【판시사항】
[1]
민법 제482조 제2항 제4호,
제5호 전문에 의하여 대위비율을 산정할 경우 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자를 1인으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우,
민법 제482조 제2항 제5호에 따른 변제자대위를 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무가 감소하거나 증가한 사정이 있는 경우, 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는지 여부를 판단함에 있어서 그와 같은 사정을 반드시 참작하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】
[1]
민법 제482조 제2항 제4호,
제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우
민법 제482조 제2항 제4호,
제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.

[2]
민법 제482조 제2항 제5호는 동일한 채무에 대하여 인적 무한책임을 지는 보증인과 물적 유한책임을 지는 물상보증인이 여럿 있고 그 중 어느 1인이 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환을 함으로써 다른 자에 대하여 채권자의 권리를 대위하게 되는 경우, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호간의 대위의 순서와 분담비율을 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 여러 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 중 어느 1인에 의하여 주채무 전액이 상환되었을 것을 전제로 하여 그 주채무 전액에
민법 제482조 제2항 제5호에서 정한 대위비율을 곱하여 산정한 금액이 각자가 대위관계에서 분담하여야 할 부담 부분이다. 그런데 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 위와 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액에 위 규정에서 정한 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로,
민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다.

[3] 여러 보증인과 물상보증인 사이에서
민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】
[1]
민법 제482조 제2항 제4호,
제5호
[2]
민법 제482조 제2항 제5호
[3]
민법 제482조 제2항 제5호

【전문】
【원고, 상고인】

【피고 겸 피고 4의 보조참가인, 피상고인】

【피고 4, 피상고인】
주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 구동균외 8인)

【원심판결】
서울고법 2007. 8. 16. 선고 2006나53025, 53032 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
가.  무효행위의 추인은 무효행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되지는 않으므로 명시적이든 묵시적이든 할 수 있지만, 묵시적 추인은 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하면서도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속되는 것을 승인하였다고 볼 만한 사정이 있을 때 인정될 것이므로 그 판단도 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 별지 제1 부동산 목록 제4항 기재 각 토지(‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유자인 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1982. 4. 9. 사망하였는데, 1981. 9. 15.자로 이 사건 각 부동산을 소외 2 주식회사에 증여한다는 내용 등이 기재된 망인 명의의 유언증서(이하 ‘이 사건 유언증서’라고 한다)가 작성된 사실, 망인의 호주상속인인 피고 1이 1982. 7. 7. 동부산 세무서장에게 상속세 신고를 하자, 동부산 세무서는 망인의 후처인 원고 2에게 망인 명의의 상속재산에 대한 상속세 부과를 위한 준비로 망인의 필적을 알 수 있는 문서를 제출해 달라고 요청하였고 이에 위 원고는 망인의 자필 편지를 세무서 직원에게 건네 준 사실, 소외 2 주식회사는 1983. 3. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 각 1982. 4. 9.자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1, 2, 3은 이 사건 유언증서에 의한 유증을 확인받아 상속세 감면에 이용할 목적으로 5남인 소외 3으로 하여금 1983. 7.경 부산지방법원 83가합3920호로 이 사건 각 부동산 등에 관하여 소유권이전등기를 마친 소외 2 주식회사 등을 상대로 소유권이전등기말소청구 소송 등을 제기하도록 한 사실, 당시 위 원고는 피고 3으로부터 ‘세무서에서 거액의 상속세를 부과하려고 하는데 집안을 살리고 자식들을 살리는 일이니 시키는 대로 증언해 달라’는 부탁을 받고 1984. 1. 25.경 위 소송의 증인으로 출석하여 ‘망인이 1981. 9.경 청운동 자택에서 피고 1, 2, 3 및 이들의 외삼촌인 소외 4가 있는 자리에서 소외 2 주식회사 등 ○○그룹의 주력 3사에 망인 소유의 토지를 각 유증한다는 이야기를 하였고, 증인은 왔다 갔다 하면서 들었다’는 취지로 증언한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 유언증서와 관련한 위 원고의 증언 등 일련의 행위와 그에 따른 법률적 효과, 그 당시 위 원고의 나이, 경력 등을 종합하면, 위 원고가 이 사건 유언증서의 존재나 내용에 관하여 제대로 인식하지 못하였다고 보기는 어려우므로, 위 원고는 이 사건 유언증서 기재와 같이 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분을 소외 2 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승인하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저, 원고 2가 위와 같이 망인의 자필 편지를 세무서 직원에게 건네주고, 소외 3과 소외 2 주식회사 등 사이의 소유권이전등기말소청구 소송에서 망인이 생전에 소외 2 주식회사 등 ○○그룹의 주력 3사에 망인 소유의 토지를 유증한다는 이야기를 들었다는 취지로 증언하였다는 등의 사정만으로는, 원고 2가 이 사건 유언증서가 위조되었고 이 사건 유언증서에 기하여 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2 주식회사 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라는 사정을 알고 있었다고 단정할 수 없으므로, 위 원고가 위 증언 등을 할 당시 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분에 관하여 묵시적 추인의 대상이 되는 무효의 처분행위가 있었음을 알았다고 보기 어렵다. 또한, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 대구고등법원 84구384호 상속세 등 부과처분취소청구 소송에서, 같은 법원은 1986. 3. 26. 주채무자인 ○○그룹의 주력 3사가 무자력 상태에 있어 망인의 상속인들이 이들에게 구상권을 행사한다 하더라도 실효가 없으므로 상속세 및 방위세 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다는 이유로 피고 1에 대하여는 상속세 및 방위세 부과처분을 취소하는 한편, 나머지 상속인들에 대하여는 부과처분 자체가 없었음을 이유로 소 각하 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 동부산 세무서가 대법원 86누418호로 상고하였으나, 대법원은 1986. 12. 23. 상고기각 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 원고 2가 위와 같이 이 사건 각 부동산을 상속하더라도 상속세 등이 부과될 수 없다는 사정을 알지 못한 상태에서 피고 3으로부터 거액의 상속세가 부과될 것이니 증언을 해 달라는 부탁을 받고 망인이 생전에 ○○그룹의 주력 3사에 망인 소유의 토지를 유증한다는 이야기를 들었다는 정도의 증언 등을 하였다고 하여, 그러한 행위에 위 원고가 이 사건 유언증서의 위조 여부나 상속세 부과 여부와 관계없이 무조건 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분을 소외 2 주식회사에게 이전시키겠다는 의사가 담겨 있다고 속단할 수 없다.
따라서 원고 2가 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분에 관하여 소외 2 주식회사 앞으로 이루어진 원인무효의 소유권이전행위를 위와 같은 증언 등을 통하여 추인하였다고 보기 어렵다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 
나.  민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 2가 망인의 자필 편지를 세무서 직원에게 건네주고, 부산지방법원 83가합3920호 사건에서 앞서 본 바와 같은 내용의 증언을 한 점, 동부산 세무서의 상속세 부과처분 등에 대하여 상속세 등 부과처분취소청구 소송이 제기되어 상속세부과처분이 취소되기에 이른 점 등을 종합하여, 위 원고가 망인의 사망 후 20년 가까운 세월 동안 이 사건 유언증서의 효력이나 이에 따른 소유권 이전에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 상속세 면제의 혜택을 받은 다음 지금에 와서 자신의 위와 같은 증언이 위증이었다고 주장하면서 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분에 관한 소외 2 주식회사 명의로의 소유권이전등기가 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 아니한다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심은 이 사건 유언증서상의 사실상 수유자(受遺者)라 할 ○○그룹의 주력 3사의 경영주인 피고 1, 2, 3이 망인의 사망 이후 이 사건 유언증서에 날인된 망인의 인감도장을 소지하고 있었던 것으로 보고, 이 사건 유언증서는 망인의 사후 위 피고들이 상속세를 감면받기 위하여 임의로 작성하였을 가능성이 있다고 판단하여 이 사건 유언증서의 진정성립을 배척하고 있고, 한편 피고들은 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐질 당시 피고 1이 소외 2 주식회사의 대표이사로 재직하고 있음을 자인하는바, 그렇다면 소외 2 주식회사는 이 사건 유언증서에 기하여 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2 주식회사 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 무효임을 알고 있던 것으로 볼 여지가 있다.
또한, 피고들은 이 사건 각 부동산 중 원고 2의 상속지분에 관하여 위 원고의 증언 등을 신뢰하여 어떠한 권리를 취득하는 등 새로운 이해관계를 맺었다고 주장하고 있는 것이 아니라, 망인이 물상담보로 제공한 이 사건 각 부동산이 경매되어 일부 채무상환이 이루어짐으로써 망인의 상속인들 중 1인인 위 원고가 이를 근거로 자신의 상속지분에 관하여 민법 제482조 제2항 제5호에 따라 피고들을 상대로 변제자대위 등을 할 수 있는지 여부를 다투고 있을 뿐이다.
그렇다면 원심 판시와 같은 사정만으로는 위 원고가 위와 같은 증언 등을 통하여 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분이 소외 2 주식회사에게 이전되었다는 점에 대하여 피고들에게 어떠한 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 피고들이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 있었다고 보기 어렵고, 위 원고가 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분을 주장하는 것이 피고들의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것으로서 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 것이라고 할 수 없다. 위 원고가 망인의 사망 후 20년 가까운 세월 동안 이 사건 유언증서의 효력이나 이에 따른 소유권이전에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다거나 앞에서 본 바와 같은 경위로 상속세가 면제된 후에 위와 같은 주장을 한다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
따라서 위 원고가 피고들에 대하여 이 사건 각 부동산 중 자신의 상속지분에 관하여 소외 2 주식회사 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
가.  민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다 .
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 원심이 ○○그룹의 주력 3사인 소외 2 주식회사, 소외 5 주식회사, 소외 6 주식회사가 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘피고 은행’이라고 한다)에 대하여 부담하고 있던 긴급구제금융 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여, 망인이 그 소유의 이 사건 각 부동산 등에 근저당권을 설정해 주고, 피고 1, 2, 3이 이 사건 채무에 대하여 연대보증을 함과 아울러 그들 소유의 일부 부동산에 근저당권을 설정해 준 사실을 인정한 다음, 연대보증인 겸 물상보증인인 위 피고들은 민법 제482조 제2항 제5호 전문에 의한 인원수 산정에 있어서 각 1인으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 원고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제482조 제2항 제5호 전문의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
나.  민법 제482조 제2항 제5호는 동일한 채무에 대하여 인적 무한책임을 지는 보증인과 물적 유한책임을 지는 물상보증인이 여럿 있고 그 중 어느 1인이 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환(이하 ‘대위변제 등’이라고 한다)을 함으로써 다른 자에 대하여 채권자의 권리를 대위하게 되는 경우, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호간의 대위의 순서와 분담비율을 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 여러 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 중 어느 1인에 의하여 주채무 전액이 상환되었을 것을 전제로 하여 그 주채무 전액에 민법 제482조 제2항 제5호 소정의 대위비율을 곱하여 산정한 금액이 각자가 대위관계에서 분담하여야 할 부담 부분이라고 할 것이다. 그런데 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 위와 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액(이하 ‘대위변제액 등’이라고 한다)에 위 규정 소정의 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다 .
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 상속인들 중 일부와 망인의 상속인 소외 7의 상속인들 중 일부에 해당하는 원고들이 망인으로부터 상속받은 이 사건 각 부동산이 경매되어 이 사건 채무 중 일부가 상환되었음을 이유로 물상보증인 겸 연대보증인인 피고 1, 2, 3을 상대로 채권자인 피고 은행의 권리를 대위하기 위해서는, 일단 위 경매로 인한 채무상환액이 민법 제482조 제2항 제5호에 의한 대위관계에 있어서의 원고들 측의 부담 부분을 넘을 것을 요한다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원고 원고 4가 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법 제482조 제2항 제5호의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
다.  여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다 .
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 채무의 주채무자 중 1인이었던 소외 5 주식회사 소유의 각 부동산이 경매되어 합계 29,760,037,210원 상당의 이 사건 채무가 상환되었고, 그 후 망인이 생전에 이 사건 채무의 담보로 제공한 이 사건 각 부동산과 다른 부동산이 각 경매되어 합계 8,926,990,691원 상당의 이 사건 채무가 상환되었음을 알 수 있는바, 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산 등의 경매에 의한 채무상환액이 그 채무 상환 당시를 기준으로 원고들 측의 부담 부분을 초과하는지 여부를 판단하기 위해서는 그 채무 상환 전에 주채무자인 소외 5 주식회사 소유의 부동산 경매로 이 사건 채무가 29,760,037,210원 상당이 감소한 사정과 이 사건 채무에 이자 또는 지연손해금이 가산된 사정도 반드시 참작하여야 한다.
그런데도 원심은 이 사건 각 부동산 등의 경매에 의한 채무상환 전에 주채무자인 소외 5 주식회사에 의하여 채무 일부가 상환되어 이 사건 채무가 감소된 사정을 전혀 고려하지 아니하고, 이 사건 각 부동산 등의 경매에 의한 채무상환 당시 이 사건 채무에 이자와 지연손해금이 얼마나 가산되었는지도 심리하지 아니한 채, 단순히 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액 400억 원을 기준으로 각자의 부담 부분을 산정한 다음, 이 사건 각 부동산 등의 경매에 의한 채무상환액이 원고들 측의 부담 부분을 초과하지 않는다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제482조 제2항 제5호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 
3.  결론
그러므로 피고 은행에 대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
 
[대법원 2010.6.10, 선고, 2007다61113,61120, 판결]