【판시사항】
선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우
민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

【참조조문】
민법 제368조 제1항,
제2항

【전문】
【원고, 상고인】
주식회사 전일상호저축은행 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소외 1인)

【피고, 피상고인】
농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 심병연)

【원심판결】
광주고법 전주재판부 2009. 5. 15. 선고 2008나3539 판결

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  기금대출 관련 주장에 대하여
가.  기금대출채권 소멸 주장, 분양대금 전용합의 무효 주장 등에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트 496세대를 신축함에 있어, 피고로부터 국민주택기금 203억 3,600만 원을 대출받고(세대 당 4,100만 원, 이하 ‘기금대출’이라고 한다), 그에 대한 담보로 피고에게, 2005. 3. 29. 이 사건 아파트 부지에 관하여 채권최고액 264억 3,680만 원의 근저당권을 설정해주고, 이 사건 아파트 완공 후인 2005. 7. 21. 이 사건 아파트 496세대에 관하여 추가로 1순위 공동근저당권(이하 ‘1순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 준 사실, 피고가 소외 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 분양된 51세대에 설정된 1순위 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고, 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 이를 말소해 준 사실, 그 후 소외 주식회사가 피고로부터 일반자금 20억 원을 대출받으면서(이하 ‘일반대출’이라고 한다) 그에 대한 담보로 2005. 9. 12. 피고에게 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 채권최고액 24억 원의 2순위 공동근저당권(이하 ‘2순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 주는 한편, 같은 날 원고로부터 86억 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 원고에게, 피고가 2순위 근저당권을 설정한 위 298세대 중 280세대에 관하여 채권최고액 93억 6,000만 원의 3순위 공동근저당권을 설정해 준 사실, 그 후 피고가 소외 주식회사로부터 추가로 20세대에 대한 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 사이에 이 사건 아파트 중 20세대에 설정된 1순위 근저당권을 추가로 말소해 준 사실(이하 위 20세대를 ‘이 사건 20세대’라고 하고, 원고가 근저당권을 취득하기 전 1순위 근저당권이 말소된 위 51세대와 합하여 ‘이 사건 71세대’라고 한다), 그 후 소외 주식회사가 기금대출금 및 일반대출금의 지급을 연체하여, 피고의 신청에 따라 이 사건 아파트 중 283세대에 관하여 그 판시와 같은 임의경매절차 개시결정이 내려지고, 그 경매절차에서 2007. 12. 28. 그 판시와 같은 내용의 배당표들이 작성된 사실을 인정한 다음, 이 사건 71세대의 수분양자들이 이 사건 아파트의 분양대금을 피고가 관리하는 소외 주식회사의 계좌에 입금한 이상, 이 사건 71세대에 해당하는 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장과, 피고가 소외 주식회사로 하여금 위 계좌에 입금된 이 사건 71세대의 분양대금을 인출하여 사용하도록 승낙하였으므로, 그로써 피고는 소외 주식회사에 기금대출과는 별도의 새로운 대출을 한 것이거나 기금대출채권을 포기한 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 피고와 공동 관리하는 소외 주식회사의 계좌로 분양대금을 입금받아 오던 중, 자금사정이 어려워지자 계좌에 입금되어 있는 이 사건 71세대의 분양대금을 기금대출 상환이 아닌 다른 용도로 사용할 수 있도록 해줄 것을 피고에게 요청하여 피고로부터 승낙을 받고 이를 다른 용도로 사용하였고, 피고는 이 사건 71세대에 대하여 해당 세대의 기금대출금을 담보하기 위해 취득하였던 1순위 근저당권을 말소해 준 사실이 인정되기는 하지만, 기금대출의 채무자는 피고와 기금대출약정을 체결한 소외 주식회사로서 그 대출금의 상환주체 역시 소외 주식회사가라 할 것이므로, 이 사건 아파트의 수분양자가, 피고와 소외 주식회사가 공동으로 관리하는 예금계좌에 분양대금을 납입하였다고 하여 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 없고, 소외 주식회사가 그 분양대금을 이용하여 피고에게 대출금을 상환하는 절차를 마쳐야 비로소 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 있을 뿐이며, 나아가 소외 주식회사가 수분양자로부터 받은 분양대금을 곧바로 기금대출금의 상환에 사용하지 않고 다른 용도에 사용하도록 피고가 승낙하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 71세대의 기금대출금 채무가 변제된 후에 피고가 새로운 대출을 하였다거나 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금 채권을 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 각 주장을 모두 배척하는 한편, 소외 주식회사는 피고로부터 대출받은 기금대출금 중 일부를 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였는데, 피고가 그와 같은 사실을 알고도 기금대출금 회수조치를 취하지 아니한 채 계속 기금대출을 실행한 것은 강행규정인 주택법 제63조 제1항 등 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 무효이고, 또한 기금대출금 변제에 사용되어야 할, 수분양자들이 소외 주식회사 계좌에 입금한 분양대금을 다른 용도로 전용하기로 한, 피고와 소외 주식회사 사이의 전용합의 역시 위 강행규정에 위배되어 무효라는 원고의 주장에 대하여도, 설령 소외 주식회사가 기금대출금을 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였다고 할지라도, 이는 이미 이루어진 기금대출금을 일시에 회수할 수 있는 사유가 될지언정, 그로써 피고의 기금대출 자체가 무효로 된다고 볼 수 없고, 또한 원고가 주장하는 이른바 전용합의의 점도 국민주택기금 자체의 사용 문제가 아닌, 분양대금의 사용 문제일 뿐이므로, 그것이 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 당연히 효력이 없다고 볼 것은 아니며, 나아가 설령 위 전용합의가 무효라고 하더라도 해당 금액의 기금대출금이 변제된 것으로 당연히 간주되거나 처리되는 것도 아니라는 이유로, 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 강행규정의 해석 또는 기금대출금의 상환·전용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다.
 
나.  피고의 배임 또는 사회질서 위반 주장에 대하여
원심은, 피고가 이 사건 71세대의 수분양자들이 입금한 분양대금을 소외 주식회사로 하여금 다른 용도에 전용하도록 승낙하고, 이 사건 71세대에 관한 1순위 근저당권을 말소한 것은 국민주택기금 위탁자의 이익을 해하는 배임행위에 해당할 뿐만 아니라, 사회질서에도 반하는 것으로서 무효이므로, 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 1순위 근저당권의 피담보채권에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 소외 주식회사와 예금계좌 관리약정을 맺으면서 수분양자가 납입한 분양대금을 원칙적으로 기금대출 상환에 사용하기로 하되, 경우에 따라서는 상호 협의하여 다른 용도에 사용할 수 있도록 약정하였고, 그 당시 이 사건 71세대의 근저당권을 말소하더라도 기금대출금을 회수하는 데에 필요한 담보가 충분하다는 판단에 따라 근저당권을 말소한 것이며, 실제로 이 사건 아파트에 대한 경매절차에서 미회수한 대출금에 해당하는 금액을 모두 배당받음으로써 피고가 기금대출금을 모두 회수한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금을 수분양자들의 분양대금에서 곧바로 회수하지 않고 1순위 근저당권을 말소하였다고 하여 이를 기금위탁자에 대한 관계에서 배임에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 그러한 조치가 기금위탁자에 대한 관계에서 배임이 된다고 할지라도 이는 피고와 기금위탁자 사이의 문제일 뿐이므로, 그러한 사정을 들어 원고와의 관계에서 피고의 기금대출 채권의 효력을 부정할 사유가 될 수도 없으며, 나아가 피고의 위와 같은 조치가 사회질서에 반한다고 볼 것도 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령 해석에 관한 중대한 위법이 없다.
 
다.  후순위 근저당권을 취득함에 있어 원고의 신뢰가 침해되었다는 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 국민주택기금운용 및 관리규정이나 기금대출금 회수에 관한 관행에 반하여 세대 당 4,100만 원의 기금대출금을 변제받지도 않은 채 이 사건 71세대에 대한 1순위 근저당권을 말소함으로써, 그 부분에 해당하는 기금대출금 채무가 변제되었을 것으로 믿고 담보가치를 평가하여 이 사건 아파트 중 일부에 관하여 3순위 근저당권을 취득한 원고의 신뢰를 침해하였으므로, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출채권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 수분양자가 납부한 분양대금으로 기금대출금을 곧바로 회수하지 않고 기금대출에 관한 담보가치가 침해되지 않는 범위 내에서 소외 주식회사와의 예금계좌 관리약정에 따라 그 자금을 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것일 뿐인 점에 비추어, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 원고의 신뢰를 침해한 것으로 보기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 
라.  이 사건 20세대에 대한 원고의 대위권 침해에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 71세대의 경우 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부한 이상, 피고로서는 소외 주식회사와의 약정에 따라 당연히 그에 대한 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무가 있는 것이므로, 이러한 근저당권 말소는 피고의 의무이행이라고 할 것이지, 이를 두고 후순위 근저당권자의 기대권을 침해한다는 의미에서의 “저당권의 포기”에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로, 이 사건 20세대에 대한 피고의 1순위 근저당권 포기가 후순위 근저당권자인 원고의 대위권을 침해한 것이라는 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트의 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부하기만 하면, 소외 주식회사가 그 돈으로 피고에 대한 기금대출금 채무를 변제하였는지 여부와 관계없이, 피고가 그에 해당하는 세대의 1순위 근저당권을 말소해주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거를 찾아볼 수 없고, 또한 피고와 직접적인 계약관계에 있지 않은 수분양자들이 소외 주식회사에 분양대금을 납부하였다고 하여, 피고가 수분양자들에 대하여 그들이 분양받은 세대의 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.
한편, 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있는바, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 20세대에 관한 피담보채권을 변제받지도 않은 상태에서 이 사건 20세대에 설정한 1순위 근저당권을 말소함으로써 근저당권을 포기한 것으로 볼 수 있는 이상, 후순위근저당권자인 원고의 대위의 기대가 침해되었다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 경매절차에서, 피고는 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 달리 이 사건 20세대에 대한 피고의 근저당권 말소를 후순위근저당권자인 원고의 대위의 기대를 침해하는 저당권의 포기로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 데에는, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 후순위근저당권자의 대위의 기대에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 
2.  일반대출 관련 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 소외 주식회사에 일반자금 20억 원을 대출하고(세대 당 700만 원) 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 2순위 근저당권을 설정하였는데, 그 후 67세대에 해당하는 대출금 채권을 변제받고 67세대에 대한 근저당권을 말소해 준 사실이 있으므로, 위 67세대에 해당하는 대출금액은 피고의 일반대출채권 금액에서 공제해야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 금액의 일반대출금이 변제되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제1호증(대출금 거래내역조회표)의 기재에 의하면, 소외 주식회사의 일반대출 원금이 1억 100만 원만 변제된 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고가 2005. 9. 12. 소외 주식회사에 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 각 세대 당 700만 원을 대출하고 2순위 근저당권을 설정하였다는 취지의 대출내용 확인서(갑 제74호증)를 작성해 준 사실, 피고가 제1심에서 ‘위 67세대에 관하여 수분양자들로부터 (대출금을) 변제받거나 대환절차를 마친 후 2순위 근저당권을 말소해 준 사실이 있지만, 세대 당 일반대출금이 일률적으로 700만 원이 아니라 각 세대 별 대출금액에 차이가 있어 회수한 원금이 합계 1억 100만 원이 된 것이다’라는 취지로 주장하면서도, 위 67세대 별 대출금액(회수금액)이 얼마인지에 관하여는 구체적으로 밝히지 않은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 피고 스스로 작성한 위 대출내용 확인서에 세대 당 700만 원이 대출된 것으로 기재된 경위와 피고가 주장하는 위 67세대 별 대출금액(회수금액)이 각 얼마인지 등에 관하여 더 밝혀본 다음 원고의 이 부분 주장의 당부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 가볍게 배척해 버린 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 중 일부 주장은 이유 있다.
 
3.  파기의 범위
원심판결에는 원고의 상고이유의 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하여 이 사건 경매절차에서 원고와 피고가 배당받을 정당한 금액을 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
 
4.  결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[대법원 2009.12.10, 선고, 2009다41250, 판결]