【판시사항】
[1] 계속적 거래로부터 발생하는 불특정채무에 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인지 여부의 결정 방법
[2] 채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부동산에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을 체결한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근보증의 보증한도액에 한정된다고 한 사례
[3] 근저당권자가 피담보채무액을 초과하여 배당받은 관계로 후순위 조세채권자가 배당을 받지 못한 경우에 그 조세채권이 경매목적물의 소유자에 대한 것이고 소유자가 그 조세채무를 전부 변제하였다면, 근저당권자는 소유자에 대하여 초과 배당금 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단한 사례

【판결요지】
[1] 계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인가 아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제이다.
[2] 채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부동산에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을 체결한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근보증의 보증한도액에 한정된다고 한 사례.
[3] 근저당권자가 피담보채무액을 초과하여 배당받은 관계로 후순위 조세채권자가 배당을 받지 못한 경우에 그 조세채권이 경매목적물의 소유자에 대한 것이고 소유자가 그 조세채무를 전부 변제하였다면, 근저당권자는 소유자에 대하여 초과 배당금 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단한 사례.

【참조조문】

[1]

민법 제105조
,

제357조
,

제428조

[2]

민법 제105조
,

제357조
,

제428조

[3]

민법 제741조

【참조판례】

[1]

대법원 1983. 7. 26. 선고 82다카1772 판결(공1983, 1327)

【전문】
【원고,피상고인】
유욱상 외 1인 (소송대리인 변호사 이대복)

【피고,상고인】
케이디에이인베스트먼트펀드원 주식회사 (소송대리인 변호사 김광훈)

【원심판결】
서울고법 2004. 12. 15. 선고 2004나27589 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】
상고이유를 본다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인가 아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라 할 것이다( 대법원 1983. 7. 26. 선고 82다카1772 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 주식회사 경기은행(이하 '경기은행'이라 한다)이 1994. 2. 23. 주식회사 덕산산업(이하 '덕산산업'이라 한다)과 여신과목 할인어음, 여신한도 730,000,000원, 거래기간 1995. 2. 23.까지로 정한 여신한도거래약정(이하 '이 사건 대출약정'이라 한다)을 체결하고 판시와 같이 어음할인대출을 한 사실, 망 유승호가 이 사건 대출약정 체결 전날인 1994. 2. 22. 경기은행과 사이에 채권최고액 645,000,000원, 피담보채무 덕산산업이 경기은행에 대하여 당시 및 그 이후 장래에 부담하는 여신에 관한 채무 중 판시 피담보채무 전부에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고, 그 다음날인 1994. 2. 23. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 645,000,000원, 채무자 덕산산업, 근저당권자 경기은행으로 된 판시와 같은 내용의 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 또한 망 유승호는 위 1994. 2. 23. 경기은행과 사이에, 덕산산업이 경기은행에 대하여 당시 및 그 이후 장래에 부담하는 여신에 관한 채무 중 그 판시와 같은 피담보채무에 대하여 보증한도 645,000,000원의 범위 내에서 덕산산업과 연대하여 보증채무를 부담하기로 하는 이 사건 근보증계약을 체결한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 이 사건 근저당권과 근보증은 그 계약의 취지에 비추어 포괄근저당권 및 포괄근보증이라고 할 것이고 이 사건 근저당권의 채권최고액과 이 사건 근보증의 보증한도액이 각각 645,000,000원으로 동액인 점, 이 사건 근저당권설정계약의 체결일이 1994. 2. 22.이고 이 사건 근보증의 계약체결일이 1994. 2. 23.로서 하루의 차이가 있지만 사실상 이 사건 대출약정에 즈음하여 동시에 이루어진 점, 망 유승호로서는 이 사건 근저당권설정계약일 이전에는 덕산산업과 별다른 관련이 없었는데 이덕구(망 유승호의 친구이다.)의 권유에 의하여 덕산산업을 위하여 이 사건 근저당권설정계약과 근보증계약을 체결한 것인 점, 덕산산업의 대표이사 등 덕산산업 관련 보증인들은 이 사건 대출약정의 여신한도액인 730,000,000원의 130%에 해당하는 949,000,000원을 보증한도액으로 정한 반면에 망 유승호는 이 사건 부동산의 감정가와 대비하여 130%의 역(逆)의 비율에 해당하는 645,000,000원을 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 이 사건 근보증의 보증한도액으로 정한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채무와 이 사건 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니라 동일한 채무로서 담보 또는 보증하는 채무의 액수는 중첩적으로 645,000,000원에 한정된다고 할 것이고, 위 각 수액을 합산한 1,290,000,000원(이 사건 근저당권의 채권최고액 645,000,000원 + 이 사건 근보증의 보증한도액 645,000,000원)에 달하는 것은 아니라고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권의 피담보채무와 근보증의 주채무의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이덕구는 이 사건 대출약정 체결일 이전에 판시와 같은 경위로 고등학교 동창생들의 망 유승호에 대한 대여금 채권 450,000,000원을 담보하기 위하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 망 유승호로부터 교부 받아 보관하고 있었던 사실, 한편 덕산산업이 1995.경 부도가 나 이 사건 대출약정에 기한 어음할인대출금 채무를 변제하지 못하게 되자 경기은행은 이 사건 대출약정에 기한 어음할인대출금 채무를 변제할 것을 원고들(망 유승호의 재산상속인들이다)에게 요구하였고 원고들이 이에 응하지 아니할 경우 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 임의경매를 진행하려고 한 사실, 이 사건 부동산이 경매당할 위기에 처하자 이덕구는 이 사건 부동산에 대한 경매를 막고 망 유승호에 대한 고등학교 동창생들의 대여금 채권을 회수하기 위하여 1997. 4. 초경 경기은행에 경기은행의 덕산산업에 대한 이 사건 대출약정에 기한 어음할인대출금 중 이 사건 근저당권의 채권최고액 겸 이 사건 근보증의 보증한도액인 645,000,000원을 변제하되 이를 6회 분할하여 임의변제 하겠으니 이 사건 근저당권을 말소하여 줄 것을 제의하였고, 덕산산업은 1997. 4. 9. 이에 동의하였고, 경기은행은 1997. 4. 10. 이를 승낙한 사실, 이덕구는 경기은행에게 위 임의변제약정에 따라 3회에 걸쳐 합계 326,241,0000원을 변제한 사실을 각 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 이 사건 근저당권과 이 사건 근보증에 기한 피담보채무와 피보증채무는 위 임의변제약정을 한 때에 그 채권최고액과 보증한도액인 645,000,000원으로 확정되었다고 판단하였다.
원심의 인정과 같이 주채무자인 덕산산업이 이미 부도난 점, 따라서 채권자인 경기은행으로서는 덕산산업에게 추가로 여신을 공여하지 아니하고 오히려 기존 대출금의 회수에 주력할 것으로 예상되는 점, 경기은행이 이 사건 근저당권의 설정자인 망 유승호의 상속인들인 원고들에 대하여 피담보채무의 변제를 독촉하고 이에 불응하는 경우 이 사건 근저당권을 실행하려고 한 점, 그러한 시점에서 이덕구가 근저당권의 채권최고액(근보증의 한도액)인 645,000,000원을 분할·변제하기로 한다는 임의변제의 제안을 하고 이에 대하여 덕산산업과 경기은행이 동의 또는 승낙한 점, 그런데 이덕구는 이 사건 대출약정 또는 이 사건 근보증의 주채무자나 연대보증인이 아니고 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산에 관하여 경기은행에 대항할 수 없는 일정한 권리를 가지고 있는 자에 불과한 점, 이덕구가 실제로 임의변제약정에 따라 일부 변제하고 경기은행이 이를 수령한 점 등에 비추어 본다면, 이 사건 근저당권과 근보증에 기한 피담보채무와 피보증채무는 위 임의변제약정을 한 때에 그 채권최고액과 보증한도액인 645,000,000원으로 확정되었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지인 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권의 피담보채무의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
3.  상고이유 제3점에 대하여
이어서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고(이 사건 근저당권과 그 피담보채무를 승계취득하였다.)의 신청에 따른 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 배당할 금액 505,059,892원 전액을 피고가 1순위로 배당받은 사실을 인정하고 이 사건 근저당권의 잔여 피담보채무액은 채권최고액 645,000,000원에서 이덕구가 변제한 326,241,000원을 공제한 318,759,000원인데 피고가 이를 초과한 505,059,892원을 배당받았으므로 그 차액인 186,300,892원을 부당이득 하였다고 판단한 후 피고의 주장, 즉 피고가 위 임의경매절차에서 잔여 피담보채무액을 초과한 금액을 배당받아 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 손해를 입게 되는 자는 다음 순위로 배당을 받을 수 있었던 구리시와 국가이지 원고들이 아니므로 이로 인하여 원고들이 손해를 입은 것은 아니라는 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 위 임의경매절차에서 원고들에 대한 조세채권을 배당요구채권으로 하여 구리시가 1,429,000원을, 국가가 983,191,410원을 각 배당요구 한 사실, 그러나 구리시와 국가는 전혀 배당을 받지 못한 사실 및 그렇지만 원고들이 나중에 위 조세채무를 전액 납부한 사실을 각 인정한 후에 이 사건에서와 같이 경매목적물의 소유자인 원고들에 우선하여 배당을 받을 수 있었던 구리시 및 국가의 채권이 바로 원고들에 대한 조세채권인 경우에는 원고들이 피고에 대한 잘못된 배당으로 인하여 잘못된 배당액에 상당한 자신들의 조세채무를 소멸시키지 못하는 손해를 입었다고 보아야 할 것이고 그 후 원고들이 별도로 위 조세채무를 전부 변제한 이상에는 종국적으로 잘못된 배당에 의하여 손해를 입은 자는 원고들이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있다는( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결 참조) 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고의 주장을 배척하고 부당이득 반환의무를 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당이득 반환의무의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니한다.
 
4.  결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
 
[대법원 2005.4.29, 선고, 2005다3137, 판결]