【판시사항】
[1]
구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항의 규정 취지

[2]
구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제1항에 정한 '체육시설업자의 영업의 양도'의 의미 및 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전단계에서의 '영업의 양도'의 의미

[3]
구 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항,
제1항에 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1]
구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로
같은 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다.

[2]
구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고,
같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다.

[3] 골프장을 인수하려는 자가 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 낙찰자를 흡수합병한 회사로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 매수하고, 사업계획승인을 얻은 자와 사이의 양수도계약으로 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지를 양수하였다고 하더라도, 이를 두고서
구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항,
제1항에서 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1]

구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항

[2]

구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항
,

제3항

[3]

구 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항
,

제3항

【전문】
【원고,피상고인】
조준기 외 27인 (소송대리인 변호사 이명현)

【피고,상고인】
주식회사 청송 (소송대리인 법무법인 세진종합법률사무소 담당변호사 이병열 외 3인)

【원심판결】
서울고법 2004. 1. 15. 선고 2003나68 판결

【주문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 판단
 
가.  원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 상영개발 주식회사(이하 '상영개발'이라 한다)는 남미선, 남규욱, 남규혁 소유인 경기 가평군 설악면 방일리 산 90-2 임야 1,715,293㎡(이하 '이 사건 골프장 부지'라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%이고, 나머지 부지 4.4%가 상영개발의 대표이사인 남규욱 소유임)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 유명산컨트리클럽이라는 명칭으로 1989.부터 1994.경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다.
(2) 상영개발이 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 상영개발의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장 부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 93타경22176호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장 부지(골프장 부지에 건축중이던 건물과 부대시설을 포함한다.)가 주식회사 글로리산업개발에게 낙찰되었으며, 1996. 5. 13. 낙찰을 원인으로 글로리산업개발 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 임의경매 당시 이 사건 골프장 부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 27홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링쿨러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정의 70%가 완료된 상태였다.
(4) 그 후 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았으며, 주식회사 건영의 관리인 길순홍은 1999. 8. 20. 유명산레저산업 주식회사(1999. 6. 17. 설립되어 2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 '피고'라 한다)에게 이 사건 골프장 부지를 175억 원에 매도하여, 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(5) 피고는 1999. 12. 28. 상영개발과의 사이에, 상영개발이 가지고 있는 골프장사업과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함, 위 영업권은 상영개발 명의의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 의미한다.), 상영개발의 대표이사인 남규욱 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 상영개발에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다.
(6) 피고는 유명산컨트리클럽의 명칭을 리츠칼튼컨트리클럽으로 변경하고, 2000. 8.경부터 그 회원을 모집하여 이를 운영하여 오고 있다.
(7) 한편, 원고 조준기를 제외한 나머지 원고들과 최경자는 상영개발이 (1)항과 같이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 소정의 입회금을 내고 그 회원(정회원)으로 가입하여 회원(정회원)자격을 취득하였고, 최경자는 2000. 1. 1. 원고 조준기에게 유명산컨트리클럽의 회원권을 양도한 후 2003. 7. 15. 피고에게 회원권의 양도사실 및 원고 조준기로의 명의개서를 요구하는 통지를 하였다. 유명산컨트리클럽의 회칙에 따르면, 회원은 상영개발이 경영하는 골프장 및 부대시설을 다른 이용자보다 우선적으로 이용할 수 있고(제19조 제1호), 회원 중 정회원의 자격은 회사가 정한 절차에 따라 양도할 수 있고, 회원권의 양도, 법인이용자명의변경 등은 소정의 절차에 따라 회사가 정한 개서료를 납입하여야 한다(제16조 제1호, 제2호)고 규정되어 있다.
 
나.  원심은 다음과 같이 원고들의 주위적 청구를 모두 인용하였다.
(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고 조준기를 제외한 나머지 원고들과 최경자는 상영개발이 모집한 유명산컨트리클럽의 회원(정회원, 이하 '편의상 회원'이라고만 한다)으로 가입하여 그 회원자격을 취득하였으므로, 상영개발에 대하여 그 회원용 시설에 출입·이용할 수 있는 권리를 가진 유명산컨트리클럽의 기존 회원의 지위에 있다 할 것이다.
(2) 사업계획승인의 승계로 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 승계되는지 여부
(가) 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제30조는 "체육시설업등의 승계"라는 제목하에 제1항에서는 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고 있고, 제3항에서는 "제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있다.
체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 법이 정한 절차를 거쳐 회원을 모집할 수 있는데( 법 제19조), 다만 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 등록체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다.
(나) 법 제30조 제3항의 해석
위와 같이 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원 모집을 할 수 있었고, 그 단계에서 사업계획승인을 양도하여 양수인으로 하여금 그 사업을 계속하게 할 필요성이 있었음에도 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 법 제10조 제1항, 제2항에서는 체육시설업을 양도·양수하거나 체육시설업을 경영하는 법인을 합병할 수 있다고만 규정하고 사업계획승인의 승계에 관하여는 아무런 규정이 없었고, 그 후 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 법이 개정되면서 비로소 법 제30조에서 "체육시설업등의 승계"란 제목하에 제3항에 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이 들어가게 되었다.
그렇다면 법 제30조의 합리적인 해석상 법 제30조 제1항은 "체육시설업의 승계"에 관한 규정이고, 제3항은 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이라고 보아야 할 것이고, 그렇게 볼 경우 법 제30조 제1항은 "사업계획승인을 얻어 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 다음 체육시설업 등록을 한 자, 즉 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 종전의 체육시설업자의 등록에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로, 법 제30조 제3항은 "사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로 해석함이 상당하며, 앞서 본 규정 내용 등에 비추어 볼 때 사업계획승인의 승계의 경우에도 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없다(즉, 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"는 그 문리적 해석상 법 제11조의 규정에 의한 시설을 모두 갖추는 것을 전제로 하는데, 사업계획승인의 승계의 경우에는 그러하지 아니한 경우가 있기 때문이다).
따라서 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도한 경우에 그것만으로 그 양수인은 법 제30조 제3항에 따라 양도인의 지위를 그대로 승계한다고 할 것이다.
(다) 돌이켜 이 사건을 보건대, 상영개발이 피고에게 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사업계획승인의 승계에 관한 법 제30조 제3항의 규정에 따라 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 그대로 승계되었다고 할 것이다(회원제 골프장업의 회원은 관계 법령에 따라 체육시설업자가 사업시설 설치에 투자한 비용 범위 내에서 이를 모집할 수 있는데, 피고는 상영개발로부터 사업계획승인을 승계받은 후 상영개발이 회원모집과 관련하여 승인받은 투자비 중 모집된 입회금을 제외한 나머지 투자비를 그대로 승계하여 리츠칼튼컨트리클럽의 회원을 모집하였고, 관할 관청인 가평군에 회원모집 결과를 보고하면서 리츠칼튼컨트리클럽의 회원명부에 유명산컨트리클럽의 기존 회원들 역시 포함시킨 점에 비추어도 그러하다).
(라) 결국, 원고 조준기를 제외한 나머지 원고들과 최경자는 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 취득하였고, 최경자는 원고 조준기에게 그 회원권을 양도한 후 피고에게 위 회원권의 양도사실을 통지하고 원고 조준기로의 명의개서를 요구하였으므로 위 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 아니하였다 하더라도 위 원고는 최경자의 회원권 지위를 승계하여 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었다고 할 것이고, 피고가 원고들의 위 회원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다고 할 것이다.
 
2.  이 법원의 판단
원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 
가.  법 제30조 제3항의 해석
(1) 법 제30조는 '체육시설업 등의 승계'라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 "제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 규정형식과 내용, 체육시설의설치·이용에관한법률이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소 법 제30조 제3항이 들어가게 된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고, 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 법 제30조 제1항은 변동이 없으나, 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되고, 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었는바, 개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이 신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때, 개정법 제30조 제2항과 관련하여 제3항은 "완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가 압류재산의 매각 등(이하 '경매 등'이라 한다)에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로 법 제30조 제1항과 관련하여 제3항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 "완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이므로, 법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
개정법 제30조에 제2항이 신설되고, 제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여 제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로 법 제30조 제3항, 제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다고 할 것이다.
그리고 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니함은 물론이다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조).
(2) 그럼에도 불구하고, 원심은 법 제30조 제3항 소정의 사업계획승인의 승계의 경우 법 제30조 제1항에서 말하는 영업양도가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없고, 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인만을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하는 취지라고 해석하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제30조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 
나.  영업양도로 볼 수 있는지 여부
피고가 완성 전의 체육시설에 관한 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 사업계획승인의 승계가 이루어져 법 제30조 제3항, 제1항의 요건을 갖춘 것으로 인정된다면 위 법 조항이 적용된다고 할 것이므로 이에 관하여 본다.
(1) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).
한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고( 법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자( 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다.)와 약정한 자를 말하며( 법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제21조).
위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다 고 봄이 상당하다.
(2) 원심 인정 사실에 의하면, 이 사건 완성 전의 체육시설 부지의 95.6%에 해당하는 이 사건 골프장 부지와 그 부대시설이 사업계획승인을 얻은 상영개발의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 글로리산업개발에게 낙찰되었다는 것이므로, 완성 전의 체육시설에 관한 상영개발의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 상영개발은 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 글로리산업개발을 흡수합병한 건영으로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 다시 매수하는 한편, 상영개발과 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지 4.4%에 해당하는 토지를 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서 법 제30조 제3항, 제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이 사건 토지가 다른 사람에게 낙찰된 후에도 상영개발이 낙찰자와 협의하여 전체 공정의 70% 가량이 완료된 골프장 시설을 이용하여 어느 정도의 골프장 영업을 하고 있는 중에 피고와 사이의 이 사건 양수도계약에서 지상권을 포함한 일체의 영업권을 양도하였다고 하더라도, 체육시설업 등록 이전의 영업은 사업계획승인의 취소사유에 해당할 뿐만 아니라 형벌로 처벌받는 행위이고( 법 제34조 제1항 제3호, 제42조 제1항 제2호), 상영개발이 피고에게 양도하였다는 지상권이 이 사건 골프장 부지에 대한 합법적인 이용권이라고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 권리가 상영개발이 낙찰 전의 이 사건 토지에 대하여 가지고 있었던 원래의 권리와 동일하게 볼 수 있는 것이 아닌 이상, 그러한 권리에 기한 사업 또는 영업의 형태는 당초 사업계획승인을 받은 원래의 사업 또는 영업의 형태와는 별개의 것이라 할 것이므로, 지상권의 양도가 포함되어 있었다고 하여 이 사건 양수도계약을 법 제30조 제3항, 제1항이 정한 영업의 양도에 해당한다고 볼 수도 없다.
(3) 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 낙찰자로부터 매수하고 이와는 별도로 상영개발로부터 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장 부지 4.4%와 골프장사업과 관련된 사업계획승인 등 영업권 등을 양수하였다고 하더라도 법 제30조 제3항, 제1항을 적용할 수는 없다고 할 것이다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
 
[대법원 2004.10.28, 선고, 2004다10213, 판결]