【판시사항】
[1]
구 민사소송법 제596조에 정한 '최초의 변론기일'의 의미 및 위 기일에 변론준비기일도 포함되는지 여부(적극)

[2] 원고가 배당이의 소송의 최초 변론준비기일에 출석한 후 최초 변론기일에 불출석한 경우, 소취하간주의 효력이 발생하는지 여부(소극)

【판결요지】
[1]
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 전문 개정되기 전의 것) 제596조는 통상의 민사소송에서 원고가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하고 다시 그로부터 한 달 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우에 한하여 소취하를 의제하고 있는 것(개정
민사소송법 제268조 제2항)의 특칙으로서 배당이의 소송의 원고에 대하여 불필요한 지연을 방지하고 재판진행의 초기단계부터 적극적인 소송참여를 유도함으로써 배당절차 내지 경매절차의 효율적 진행과 신속한 종결을 위하여 규정된 것이므로, 같은 조에 규정된 '최초의 변론기일'은 최초로 지정된 변론기일을 말하는 것이 아니라 실제로 변론을 하게 된 최초의 기일을 말하는 것이고(따라서 연기·변경된 기일은 포함하지 않는다.), 또한 소송절차의 시작단계에서 소제기자에 대하여 신속한 절차진행에의 협력을 촉구하기 위한 입법 취지에 비추어 볼 때, 위 '최초의 변론기일'은 변론기일에 국한되는 것이 아니라 변론준비절차가 선행하는 경우에는 변론준비기일도 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 원고가 배당이의 소송에서 최초의 변론준비기일에 출석하여 변론준비에 응하였다면 그 이후의 '최초의 변론기일'에 불출석하더라도 더 이상
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 전문 개정되기 전의 것) 제596조의 규정은 적용되지 않는다 할 것이고, 원고의 기일해태에 따른 불이익은 통상의 민사소송의 경우와 동일하게 취급하여야 한다.

【참조조문】

[1]

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 전문 개정되기 전의 것) 제596조
,(

현행 민사집행법 제158조 참조)

[2]

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 전문 개정되기 전의 것) 제596조
,(

현행 민사집행법 제158조 참조)

【전문】
【원고,피항소인(탈퇴)】
국민제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 최주현 외 4인)

【원고승계참가인】
원업제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 3인)

【피고,항소인】
최하열

【피고보조참가인】
염옥순 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김병재 외 2인)

【제1심판결】
수원지법 2002. 4. 25. 선고 2001가합11690 판결

【변론종결】
2004. 9. 21.

【주문】
 
1.  제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
수원지방법원 99타경131221호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 위 법원이 2001. 9. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 196,974,588원을 삭제하고, 원고 승계참가인에게 486,253,174원을 배당하는 것으로 경정한다.
 
2.  소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
수원지방법원 99타경131221호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 위 법원이 2001. 9. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 196,974,588원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 289,278,586원을 486,253,174원으로 경정한다.
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이유】
1. 피고 보조참가인의 소송종료선언 주장에 대한 판단
 
가.  제1심법원의 소송진행경과
기록에 의하면, 제1심법원은 2002. 1. 11. 이 사건을 변론준비절차에 회부하면서 재판장을 수명법관으로 지정하였고, 이어 지정·고지된 2002. 2. 1. 10:00 당사자들이 모두 출석한 상태에서 첫 변론준비기일을 진행한 후 변론준비절차를 종결함과 동시에 양쪽 당사자에게 제1회 변론기일을 2002. 2. 21. 10:00로 지정하여 고지하는 한편 이와 별도로 같은 취지의 변론기일통지서를 송달한 사실, 원고가 2002. 2. 18. 경매기록을 증거로 제출하기 위하여 제1심법원에 문서송부촉탁을 신청하여 채택되자 다음날인 2002. 2. 19. 제1심법원에 변론준비 미비를 이유로 피고 및 피고 보조참가인의 동의를 얻어 변론기일 변경신청을 한 사실, 그런데 제1심법원 재판장은 원고의 변론기일 변경신청을 받아들이지 아니하고 당초 고지된 제1회 변론기일에 변론을 열었으나 당사자들은 위 기일변경신청이 받아들여질 것으로 여겨 모두 불출석한 사실, 그 후 제1심법원 재판장은 다음 변론기일을 2002. 3. 14. 10:00로 지정하여 당사자들에게 변론기일통지를 하였다가, 뒤늦게 배당이의의 소인 이 사건 소는 첫 변론기일에 이의한 원고가 불출석함으로써 구 민사소송법 제596조에 의하여 소취하간주된 것으로 종결하여 변론기일을 진행하지 아니한 사실, 이에 원고는 2002. 3. 16. 제1심법원에 "변론기일변경신청의 불허가결정에 대한 항고 및 기일지정 신청서"를 제출하였는데, 제1심법원은 2002. 3. 18. "위 첫 변론기일 변경신청에 대한 불허재판을 취소하고 그 기일을 2002. 4. 11. 10:00로 변경한다."는 취지의 결정을 한 후 2002. 4. 11. 10:00에 열린 변론기일을 제1회 변론기일로 하여 당사자들이 모두 출석한 가운데 기일을 진행한 후 변론을 종결한 사실을 인정할 수 있다.
 
나.  피고 보조참가인의 주장
배당이의의 소인 이 사건 소는 제1심에서 2002. 2. 21. 10:00 열린 첫 변론기일에 당사자들이 모두 불출석함으로써 구 민사소송법 제596조에 의하여 확정적으로 취하간주되었음에도 제1심법원이 원고의 항고 및 기일지정신청을 받아들여 변론기일을 다시 지정·진행한 것은 부당하므로 이 사건에 관하여 소송종료선언을 하여야 한다.
 
다.  판 단
(1) 구 민사소송법 제596조(구 민사소송법은 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정되어 같은 해 7. 1.부터 시행된 민사집행법으로 인하여 강제집행편이 폐지되었는데, 위 구 민사소송법 규정은 민사집행법 제158조에 해당하고 '최초의 변론기일'을 '첫 변론기일'로 등의 용어변경 외 별다른 개정내용이 없다.)는 배당절차에서 이의를 한 채권자가 '최초의 변론기일'에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 보고 있으므로 먼저 이 사건 제1심 소송절차에서 '최초의 변론기일'이 언제인지에 관하여 본다.
제1심법원은 2002. 2. 21. 10:00로 지정된 제1회 변론기일을 예정대로 진행하였다가 원고의 "변론기일변경신청의 불허가결정에 대한 항고 및 기일지정 신청"을 받아들여 제1회 변론기일 변경신청 불허재판취소 및 변론기일변경결정을 하였는바, 기일의 지정과 변경은 재판장(변론준비절차에서는 수명법관)의 전권에 속하고 당사자에게 신청권이 부여된 것이 아니며, 구 민사소송법 제152조 제3항의 "신청" 역시 이러한 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이라 할 것이다. 따라서 기일변경신청의 허부에 대한 재판장의 결정에 대하여는 불복할 수 없다 할 것이고, 나아가 이미 진행된 기일의 결과가 그 이후의 법원의 결정으로 소멸되는 것도 아니라 할 것이므로, 이 사건 제1심 소송절차에서 '최초의 변론기일'은 당초 예정된 2002. 2. 21. 10:00이라 할 것이다(제1심법원의 위와 같은 취소결정은 결국 절차속개를 위한 외부적 표시행위의 한 형태로 보아야 할 것이다).
(2) 따라서 원고는 앞서 본 바와 같이 최초의 변론기일인 2002. 2. 21. 10:00에 불출석하였는바, 이에 따라 이 사건 소가 구 민사소송법 제596조에 의하여 소취하간주됨으로써 소송절차가 종료되었는지 여부에 관하여 본다.
구 민사소송법 제596조는 통상의 민사소송에서 원고가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하고 다시 그로부터 한 달 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우에 한하여 소취하를 의제하고 있는 것(개정 민사소송법 제268조 제2항)의 특칙으로서 배당이의 소송의 원고에 대하여 불필요한 지연을 방지하고 재판진행의 초기단계부터 적극적인 소송참여를 유도함으로써 배당절차 내지 경매절차의 효율적 진행과 신속한 종결을 위하여 규정된 것이다.
따라서 구 민사소송법 제596조에 규정된 '최초의 변론기일'은 최초로 지정된 변론기일을 말하는 것이 아니라 실제로 변론을 하게 된 최초의 기일을 말하는 것이고(따라서 연기·변경된 기일은 포함하지 않는다.), 또한 소송절차의 시작단계에서 소제기자에 대하여 신속한 절차진행에의 협력을 촉구하기 위한 입법 취지에 비추어 볼 때, 위 '최초의 변론기일'은 변론기일에 국한되는 것이 아니라 변론준비절차가 선행하는 경우에는 변론준비기일도 포함하는 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이와 같이 해석하는 한 최초의 변론준비기일에 원고가 출석하여 변론준비에 응하였다면 그 이후의 '최초의 변론기일'에 원고가 불출석하더라도 아래에서 보는 바와 같이 더 이상 구 민사소송법 제596조의 규정은 적용되지 않는다 할 것이고, 원고의 기일해태에 따른 불이익은 통상의 민사소송의 경우와 동일하게 취급하여야 할 것이다.
즉, ① 구 민사소송법 제596조의 규정은 소송의 개시단계에서 신속한 절차진행을 위하여 그에 협력하지 않는 당사자의 의사를 소취하의 의사로 의제하여 법률이 강제적으로 소송을 종료시키는 것이지만, 그로 말미암아 당사자의 재판청구권이 종국적으로 상실되는 결과가 발생하므로, 그 적용에 있어서는 절차진행에 비협력적인 태도로 인하여 소취하에 관한 당사자 의사의 의제가 합리적이라고 인정되는 범위로 제한되어야 하는 점, ② 최초의 변론준비기일에 있어 절차진행의 실체를 보면 일반적으로 원고는 소장과 그 기일 전까지 제출된 준비서면을 진술하고, 피고는 이에 대한 답변을 진술하여 최초의 변론기일 진행과 거의 동일하고(따라서 그 범위 내에서는 당사자에게 최초의 변론기일과 구별할 것을 기대하기도 어렵다.), 오히려 이러한 변론준비절차에서는 쟁점에 관한 주장과 증거의 정리가 이루어져 곧바로 '최초의 변론기일'이 열린 사건과 비교할 때 당사자에게는 보다 심화된 절차참여가 요구되는 절차적 특성을 갖고 있는 점, ③ 원고가 최초의 변론준비기일에는 출석하였으나 최초의 변론기일에 불출석하였다는 이유로 위 구 민사소송법 규정에 따라 소취하간주의 효력이 발생한다고 본다면, 변론준비절차에 회부된 사건의 당사자에게는 그렇지 아니한 당사자보다 기일출석의 책임이 가중되는 결과가 되는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고가 변론준비기일에 출석하여 변론을 준비한 이상은 그 이후의 변론기일 해태의 불이익은 통상의 민사소송의 경우와 동일하게 발생한다고 봄이 상당하다.
(3) 그렇다면 원고가 앞서 인정한 바와 같이 2002. 2. 1. 10:00로 지정된 최초의 변론준비기일에 출석하여 소장과 그 동안 제출한 준비서면을 진술하여 변론준비를 한 이상, 구 민사소송법 제596조의 규정에 의한 소취하간주의 효력은 발생하지 않는다 할 것이므로, 피고 보조참가인의 위 소송종료선언 주장은 받아들이지 아니한다.
 
2.  본안에 관한 판단
가.  기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7, 8호증의 각 1 내지 3, 을 제9 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
(1) 피고는 1997. 10. 29. 전동길과 사이에, 전동길 소유의 시흥시 정왕동 1880-11 지상 4층 근린생활시설 및 교육시설 중 201호(229.40㎡), 301호(230.48㎡), 401호(230.48㎡, 이하 모두어 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 전세보증금 200,000,000원, 전세기간 1997. 12. 26.부터 2000. 12. 26.까지로 하는 전세권설정계약을 체결하였고, 1997. 12. 1. 전동길로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 김두현과 사이에 위 전세권설정계약 내용을 그대로 인정하되, 다만 월 차임을 3,300,000원으로 하고 1999. 1.부터의 월 차임은 2,700,000원으로 하기로 하는 추가 약정을 체결하였다.
(2) 1998. 7. 3. 위 전세권설정계약에 기하여 이 사건 각 부동산 중 ① 201호에 관하여 수원지방법원 시흥등기소 접수 제76414호로 전세금 80,000,000원, 목적과 범위 부동산의 전부, 존속기간 및 반환기 2000. 12. 26., 전세권자 피고로 하는 전세권설정등기가, ② 301호에 관하여 같은 등기소 접수 제76415호로 전세금 60,000,000원, 목적과 범위 부동산의 전부, 존속기간 및 반환기 2000. 12. 26., 전세권자 피고로 하는 전세권설정등기가, ③ 401호에 관하여 같은 등기소 접수 제76416호로 전세금 60,000,000원, 목적과 범위 부동산의 전부, 존속 기간 및 반환기 2000. 12. 26., 전세권자 피고로 하는 전세권설정등기가 각 경료되었고, 같은 해 12. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 김두현 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 또한, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의의 각 전세권설정등기가 경료된 후 같은 등기소 1998. 12. 24. 접수 제1235호로 채권 최고액 650,000,000원, 채무자 창우인터내셔날 주식회사, 근저당권자 주식회사 국민은행으로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었다.
(4) 주식회사 국민은행은 1999. 10. 26. 위 근저당권에 기하여 이 사건 각 부동산을 포함한 같은 상가 점포 12채에 대한 임의경매를 수원지방법원(이하 '경매법원'이라 한다)에 신청하였는바, 경매법원이 이를 받아들여 1999. 10. 27. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매개시결정(99타경131221호)을 하였고, 같은 해 11. 3. 경매개시결정기입등기가 경료되었다.
(5) 위 임의경매절차에서 실시된 시가감정에서 이 사건 각 부동산 중 201호가 265,000,000원, 301호가 240,000,000원, 401호가 220,000,000원으로 각 평가되었고(합계한 평가액은 725,000,000원이다.), 경매법원이 "선순위 말소 안되는 전세권 있음"이라고 기재된 입찰물건명세서를 작성하여 비치하였으며, 입찰기일공고에도 같은 취지를 기재하였으나(최저입찰가격은 위 감정가격으로 하였다.), 피고는 1999. 11. 9. 경매법원에 채권 금액 200,000,000원(전세보증금 상당이다.)으로 기재된 채권계산서를 제출하였다.
(6) 그런데 위 임의경매절차는 유찰이 거듭되면서 최초 입찰기일에서 정하여진 최저입찰가격이 계속 저감되어, 2001. 4. 9. 실시된 입찰기일에 피고 보조참가인이 201호에 대하여는 72,200,000원, 301호에 대하여는 64,000,000원, 401호에 대하여는 60,000,000원으로 최고가매수신고를 하게 되었으며, 피고는 2001. 4. 13.(전세기간 만료 후이다.) 이 사건 각 부동산의 전세권자로서 위 전세보증금에 대하여 권리신고 및 배당요구를 하였고, 2001. 4. 16. 이 사건 각 부동산은 피고 보조참가인에게 위 각 금액으로 낙찰되었다는 낙찰허가결정이 선고되었다. 그 후 위 낙찰허가결정이 확정되었고, 피고 보조참가인은 2001. 9. 3. 낙찰대금을 납부하였다.
(7) 이어 2001. 9. 25. 실시된 배당기일에서 경매법원은 이 사건 각 부동산을 포함하여 위 상가 점포 12채 모두의 매각대금 631,700,714원에서 경매비용 16,542,310원을 공제한 나머지 615,158,404원 중 제1순위로 각 50,000,000원을 홍사분 및 김재숙에게, 196,974,588원을 피고에게, 제2순위로 28,905,230원을 시흥시장에게, 제3순위로 289,278,586원을 국민은행의 권리양수인인 원고에게 각 배당하는 배당표(이하 '이 사건 배당표'라 한다)를 작성하였다.
(8) 한편, 원고 승계참가인은 2002. 11. 1. 원고로부터 배당금지급청구권 및 피고에 대한 일체의 권리를 양도받고, 자산유동화에관한법률 제3조의 규정에 의하여 금융감독원에 자산양도 등 자산유동화계획을 등록하고 그 무렵 피고에게 같은 법 제7조에 따른 채권양도의 통지절차를 마쳤다.
 
나.  당사자의 주장요지
(1) 원고 승계참가인
구 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시결정기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 피고의 전세권의 전세기간은 2000. 12. 26.까지로 그 기간의 정함이 있고, 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정기입등기가 1999. 11. 3. 경료되어 위 경매개시결정기입등기 후 6월 이내에 전세기간이 만료되는 경우에 해당되지 아니하여, 경매법원도 피고의 전세권은 낙찰자가 인수하는 것을 전제로 절차를 진행하고 낙찰허가결정까지 하였으므로, 피고의 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되었다 할 것이어서, 소멸되지 않는 전세권을 가진 피고에게 배당하는 것은 부당하여 이 사건 배당표 중 피고 배당액 부분을 삭제하고, 그 금액을 원고에 대한 배당액에 합하여 원고 승계참가인에게 배당하여야 한다.
(2) 피 고
전세권은 설정계약에서 정한 기간 동안 전세목적물을 배타적으로 점유하여 사용할 수 있고, 그 기간이 만료되었을 때에는 설정등기의 순위에 따라 전세목적물의 환가대금에서 우선변제를 받을 권리가 있는 것이다. 또한, 위 구 민사소송법 규정이 경매절차에서 소멸되는 전세권의 범위를 경매개시결정기입등기 후 6월 이내에 존속기간이 만료하는 것으로 정하고 있다고 하여 그 이후에 기간이 만료되는 전세권이 모두 낙찰자에게 인수되는 것은 아니며, 낙찰자에게 인수되는 전세권은 낙찰기일 이후까지 존속하는 전세권에 한하는 것이다. 따라서 경매개시결정기입등기일부터 6개월 이후에 존속기간이 만료하는 전세권이라 하더라도 낙찰기일 전에 전세기간이 만료되는 경우에는 전세권자는 설정등기의 순위에 따라 우선적으로 배당받을 수 있는 권리를 가지는 것이고, 더욱이 이 사건에 있어 피고는 전세기간이 만료되기 전후에 걸쳐 배당요구까지 하였으므로, 피고의 전세권은 당연히 소멸하는 것이고, 피고에게는 설정등기의 순위에 따라 전세금을 배당해 주어야 한다.
 
다.  판 단
구 민사소송법 제608조 제2항에 포함되지 않는 전세권이라도 낙찰기일 이전에 존속기간이 만료되는 경우에 전세권자는 적법하게 배당요구를 할 수 있다. 따라서 이러한 배당요구가 있게 되면 집행법원으로서는 전세권이 낙찰자에게 인수될 것으로 예정하여 진행하던 경매절차를 중단하고, 입찰가격에 전세금을 합산하는 등 낙찰로 인하여 전세권이 소멸되는 사정을 반영하여 경매절차를 진행하여야 전세권이 낙찰로 인하여 소멸하는 것이며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다72104 판결 참조), 그러한 조치 없이 그대로 경매를 진행한 경우라면 경매절차에 전세권이 소멸되는 사정이 전혀 반영된 바 없으므로 전세권은 그 존속기간의 만료에도 불구하고 낙찰자에게 인수된다고 보아야 한다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다71979, 71986 판결 참조).
그런데 위 인정 사실에서 보는 바와 같이, 이 사건 경매절차에서 경매법원은 열람의 목적으로 비치하여 둔 입찰물건명세서에 "선순위 말소 안 되는 전세권 있음"이라고 기재하였고, 입찰기일공고에도 그러한 취지를 기재하는 등 당초 피고의 전세권이 낙찰자에게 인수됨을 전제로 경매절차를 진행하여 입찰기일에 피고 보조참가인이 최고가로 매수신고를 하였고, 그 이후 피고가 전세권자로서 배당요구를 하였음에도 그대로 절차를 진행하여 최고가로 매수신고를 한 피고 보조참가인에게 낙찰허가결정을 선고하였는바, 이와 같이 경매절차에서 피고의 전세권이 소멸되는 사정이 전혀 반영된 바 없는 이상, 그 전세권은 존속기간의 만료와 피고의 배당요구에도 불구하고 원래의 매각조건에 따라 낙찰자인 피고 보조참가인에게 인수된다고 보아야 할 것이다.
따라서 피고의 전세권이 소멸됨을 전제로 피고에게 배당을 한 이 사건 배당표 부분은 부당하므로, 이 부분 배당액은 차순위 배당권자인 원고 승계참가인에게 귀속되어야 한다.
{낙찰자인 피고 보조참가인이 피고를 상대로 제기한 건물명도등 청구사건에서 피고는 전세금반환의 반소청구를 하였는바, 제1심법원은 전세권(전세금반환채무)이 피고 보조참가인에게 인수되는 것으로 판단하여 건물명도와 전세금반환의 동시이행을 명하는 판결을 선고하였는데, 제2심법원은 이를 취소하고 전세금반환을 구하는 반소청구를 전부 기각하였으나, 대법원은 전세권이 피고 보조참가인에게 인수된다고 취지로 반소청구 부분에 대한 제2심 판결을 파기하여 원심법원에 환송하였다.( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다71979, 71986 판결)}
 
3.  결 론
그렇다면 이 사건 배당표는 피고에 대한 배당액 196,974,588원을 삭제하고, 원고에 대한 원래 배당액 289,278,586원에 위 배당액을 합한 486,253,174원(289,278,586원 + 196,974,588원)을 원고 승계참가인에게 배당하는 것으로 경정하여야 할 것이므로, 원고 승계참가인의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서의 원고 승계참가인의 승계참가에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 김종백(재판장) 이원범 성수제
 
[서울고법 2004.10.29, 선고, 2002나30987, 판결: 확정]