【판시사항】
부동산에 대하여 가압류등기 후에 근저당권설정등기가 경료된 경우, 가압류채권자가 채무자의 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】
부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다. 그러나 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있다.

【참조조문】
민법 제406조

【참조판례】
대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정(공1995상, 104)

【전문】
【원고, 피상고인】
상도제2구역주택재개발조합 (소송대리인 법무법인 동명 담당변호사 조창기외 2인)

【피고, 상고인】

【원심판결】
서울고법 2007. 9. 21. 선고 2006나72064 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.  피보전채권의 존재에 대하여
원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고 소외인이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도 소외인에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정한 다음 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 및 그에 미납 세금 및 관리와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만이 실제 채권액이라고 주장하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고의 가압류채권은 목적물인 이 사건 부동산으로부터 청구금액을 우선변제받는 것이 아니기 때문에 그 청구금액 전액이 채권자취소권의 피보전채권액이 된다고 할 것이다).
원심은 제1심판결 이유 중 궁박에 의한 무효 또는 취소 주장에 대한 판단을 인용함으로써 피고의 강박에 의한 의사표시의 취소주장을 배척하였음이 분명하고, 또한 원고의 소외인에 대한 실제 채권액이 약 500,000,000원에 달하는 이상, 이 사건 약속어음 등이 소외인이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단함으로써 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것으로 보이므로, 원심이 그에 관하여 특별한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원심이 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.
 
2.  사해행위의 성립에 대하여
부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고( 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조), 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이나, 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 당연히 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 이 사건 근저당권설정 이전의 원고의 가압류채권 총액은 합계 257,754,747원인데 비하여 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 달하여 가압류 채권금액을 초과함이 분명하므로 그 초과부분에 터잡아 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인바, 이 부분 원심 판단은 그 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단하여 그 취소 청구를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사해행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
3.  결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
 
[대법원 2008.2.28, 선고, 2007다77446, 판결]