【판시사항】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서도 주택임차인의 소액보증금 최우선변제권이 인정되는지 여부(적극)
[2] 후순위 저당권의 실행으로 주택이 경락된 경우, 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 대항력을 갖춘 임차인이 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)
[3] 선순위 저당권 성립 후에 주택임차인이 대항력을 취득한 경우 그 후 진행된 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서 위 주택임차권이 저당권의 소멸과 함께 대항력을 상실한다고 한 사례

【판결요지】
[1] 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선변제받고, 사적실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없고, 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로,
주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다. 이와 같이 주택임차인의 우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다.

[2] 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는
구 민사소송법 제728조,
제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸하는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 따라서 그 경락인은
주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없으므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.

[3] 선순위 저당권 성립 후에 주택임차인이 대항력을 취득한 경우 그 후 진행된 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서 위 주택임차권이 저당권의 소멸과 함께 대항력을 상실한다고 한 사례.

【참조조문】
[1]
주택임대차보호법 제8조,
주택임대차보호법 시행령 제3조,
제4조
[2]
주택임대차보호법 제3조,
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행
민사집행법 제91조 제2항 참조),
제728조(현행
민사집행법 제268조 참조)
[3]
주택임대차보호법 제3조,
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행
민사집행법 제91조 제2항 참조),
제728조(현행
민사집행법 제268조 참조)

【참조판례】
[2]
대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993)

【전문】
【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】

【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】

【제1심판결】
창원지법 밀양지원 2007. 4. 20. 선고 2005가합52, 281 판결

【변론종결】
2007. 12. 7.

【주 문】
 
1.  제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가.  원고(반소피고)들의 본소 청구를 모두 기각한다.
 
나.  피고(반소원고)에게,
(1) 피고(반소원고)로부터 12,000,000원을 지급받음과 동시에, 원고(반소피고) 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고(반소피고) 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고(반소피고) 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고(반소피고) 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을 각 명도하고,
(2) 원고(반소피고) 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 명도하라.
 
다.  피고(반소원고)의 원고(반소피고) 1, 2, 3, 4에 대한 각 나머지 반소 청구를 기각한다.
 
2.  소송총비용(본소, 반소 포함) 중 원고(반소피고) 1, 2, 3, 4와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 피고(반소원고)가, 나머지는 위 원고(반소피고)들이 각 부담하고, 원고(반소피고) 5와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고) 5가 부담한다.
 
3.  제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 동보종합건설 주식회사 사이에 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 10. 25. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 위 각 부동산에 관하여 창원지방법원 창녕등기소 2004. 10. 25. 접수 제21053호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
반소 : 피고에게, 원고 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을, 원고 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 각 명도하라.

【이 유】
1. 제1심판결 이유의 인용
이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심판결 제4면 제6 내지 8행을 아래 “바”와 같이 고쳐 쓰고, 제5면 제14행의 “2005. 10. 25.”을 “2004. 10. 25.”로 정정하며, 제6면 제8행부터 제7면 제19행까지의 “2. 반소청구에 대한 판단” 부분을 아래 “3. 반소청구에 대한 판단” 부분과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 그것과 동일하므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
 
바.  소외 회사는 그 소유의 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 명의로 창원지방법원 창녕등기소 2004. 1. 19. 접수 제1023, 1026, 1028, 1032, 1040호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료하였다가 같은 목록 제5항 기재 건물에 관하여 2004. 8. 25. 해제를 원인으로 위 가등기의 말소등기를 하였으며, 한편 그 소유의 제1, 2 목록 기재 각 부동산을 비롯하여 동보하이빌아파트 38세대에 관하여 피고 명의로 창원지방법원 창녕등기소 2004. 10. 25. 접수 제21053호로 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였다.
[고쳐 쓰는 부분]
 
3.  반소청구에 대한 판단
가.  반소청구원인에 대한 판단
(1) 을 제1 내지 4, 5, 8, 20 내지 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.
(가) 피고의 아들인 소외 1은 위 동보하이빌아파트를 신축하고 있던 소외 회사(대표이사 소외 2)로부터 건축자금을 빌려 달라는 부탁을 받고, 소외 회사에게 2003. 2. 18.에 1억 원, 같은 해 3. 24.에 3억 원, 같은 해 4. 24.에 2억 원, 같은 해 5. 27.에 7,000만 원, 같은 해 8. 16.에 1억 원, 합계 7억 7,000만 원을 각 이자 월 3%로 정하여 대여하고, 2003. 8. 16. 그 담보조로 위 동보하이빌아파트 20세대에 관하여 소외 1 명의로 된 분양계약서를 교부받았다.
(나) 소외 1은 2004. 1. 19. 소외 회사에게 추가로 1억 6,390만 원을 대여하면서 그때까지의 대여금 합계 9억 3,390만 원에 대한 담보조로 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산을 비롯하여 동보하이빌아파트 38세대(이하 ‘이 사건 38세대’라고 한다)에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료받았다.
(다) 한편, 피고를 대리한 소외 1은 2004. 10. 21. 소외 회사와 사이에 이 사건 38세대에 관하여 2004. 10. 22.까지 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하되 소외 회사가 2005. 2. 28.까지 위 대여금채무를 완제하는 경우에는 이를 반환하기로 약정하고 피고 명의로 이 사건 38세대에 관하여 2004. 10. 25. 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다.
(라) 피고는 2007. 9.경 창원지방법원 2007카기969호로 의사표시의 공시송달허가를 받은 다음 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 절차에 따라 같은 달 21. 소외 회사 등에게 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 담보권실행 통지를 하면서, 담보목적 부동산의 가액을 3억 원(6,000만 원 × 5)으로 평가하고 여기서 선순위 근저당권자인 창녕농업협동조합의 채권최고액 합계 13억 6,000만 원을 공제하면 잔존가치는 전무하므로 피고가 지급할 청산금은 존재하지 않는다는 뜻을 통지하였다.
(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고는 지급할 청산금이 없으므로 담보권실행 통지가 도달한 2007. 9. 21.로부터 청산기간인 2월이 경과하였음이 역수상 분명한 2007. 11. 21. 별지 제1목록 기재 각 부동산에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 한편 원고들이 같은 목록 기재 각 해당 부동산을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고에게 위 각 해당 부동산을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
 
나.  원고들의 항변에 대한 판단
(1) 항변의 요지
원고 1, 2, 3, 4는 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차인으로서 적어도 그들의 임차보증금반환채권 중 1,200만 원에 관하여는 모든 담보권자에 우선하여 변제받을 권리가 있으므로, 피고로부터 위 각 금원을 지급받기까지는 피고의 명도청구에 응할 수 없고, 또한 원고 5는 별지 제1목록 제5항 기재 건물에 관하여 피고 명의의 2004. 1. 19.자 소유권이전청구권가등기 경료 후 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었으므로 소외 회사의 임대인으로서의 지위를 승계한 피고로부터 임차보증금 3,500만 원을 지급받기까지는 피고의 명도청구에 응할 수 없다.
(2) 판 단
(가) 살피건대, 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의하여 실행되는가 사적실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선변제받고, 사적실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없고, 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다고 할 것이다.
이와 같이 주택임차인의 우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다고 할 것이다.
따라서 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령 제3, 4조 소정의 소액임차인(임차보증금액이 3,000만 원 이하인 경우 그 중 1,200만 원)에 해당하는 원고 1, 2, 3, 4의 항변은 이유 있다.
(나) 한편, 별지 제1목록 제5항 기재 건물에 관한 피고 명의의 2004. 1. 19.자 소유권이전청구권가등기가 2004. 8. 25. 적법하게 말소되었고, 원고 5가 피고의 소유권이전등기 내지 소유권취득 시점보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항요건(입주 및 전입신고)을 갖추었음은 위에서 본 바와 같으나, 갑 제6호증의 1의 기재에 의하면, 위 건물에 관하여 2003. 12. 29. 창녕농업협동조합 앞으로 채권최고액을 6억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 구 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없는바( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고는 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서 위 건물의 가액 6,000만 원을 선순위 근저당권자인 창녕농업협동조합의 채권 변제에 충당함으로써 위 근저당권은 소멸하였다고 할 것이고, 그 후에 대항력을 갖춘 원고 5의 임차권 역시 이와 함께 소멸하였으므로 위 원고는 피고에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없다.
따라서 위 원고의 항변은 이유 없다.
 
다.  소결론
그러므로 피고에게, (1) 피고로부터 12,000,000원을 지급받음과 동시에, 원고 1은 별지 제1목록 제1항 기재 건물을, 원고 2는 같은 목록 제2항 기재 건물을, 원고 3은 같은 목록 제3항 기재 건물을, 원고 4는 같은 목록 제4항 기재 건물을 각 명도할 의무가 있고, (2) 원고 5는 같은 목록 제5항 기재 건물을 명도할 의무가 있다.
 
2.  결 론
그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고의 원고 1, 2, 3, 4에 대한 반소 청구는 위 인정범위 내에서, 원고 5에 대한 반소 청구는 전부 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]

판사 김신(재판장) 정은영 성금석
 
[부산고법 2007.12.21, 선고, 2007나8266, 판결 : 상고]