【판시사항】
토지에 저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 그 지상에 건물을 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에는 이르지 않았으나 건물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도에 이른 경우, 저당권의 실행에 의한 경매로 위 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에
민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 때 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 그 지상에 건물을 건축하던 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다.

【참조조문】
민법 제366조

【전문】
【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】

【제1심판결】
대구지법 영덕지원 2006. 10. 10. 선고 2006가단291 판결

【변론종결】
2007. 5. 31.

【주 문】
 
1.  제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 별지 목록 도면 표시 경북 영덕읍 (상세 지번 생략) 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 3층 근린생활시설 1층 약 551㎡, 2층 약 505㎡, 3층 약 241㎡ 및 철근콘크리트 슬래브지붕 정화조 약 75㎡의 철거를 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
2.  피고의 나머지 항소를 기각한다.
 
3.  소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게, 가. 별지 목록 도면 표시 경북 영덕읍 (상세 지번 생략) 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 3층 근린생활시설 1층 약 551㎡, 2층 약 505㎡, 3층 약 241㎡ 및 철근콘크리트 슬래브지붕 정화조 약 75㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 철거하고, 나. 2005. 12. 29.부터 위 건물 및 정화조의 철거완료시까지 매월 356,220원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제3, 5, 6호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 감정인 소외 1의 차임감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 
가.  경북 영덕읍 (상세 지번 생략) 대 5,937㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 권리 관계
권리자일 자 원 인 권리의 종류소외 2 1991. 3. 12. 소유권보존 소유권보존등기농업협동조합중앙회1996. 6. 18. 채무자 소외 3 근저당권설정등기 소외 4, 소외 5 2000. 6. 12.2000. 5. 25. 매매 소유권이전공유등기소외 6 2001. 12. 21. 2001. 12. 21. 임의경매로 인한 낙찰(1996. 6. 18.자 근저당권실행) 소유권이전등기 주식회사 국민은행2001. 12. 21. 채무자 소외 6 근저당권설정등기 및 지상권설정등기？ 2002. 10. 30.같은 날 매매 소유권이전등기주식회사 대구은행2002. 11. 11. 채무자 피고 근저당권설정등기 및 지상권설정등기소외 7 2004. 12. 18.2004. 12. 17. 매매 소유권이전등기 원고 2006. 1. 6. 2005. 12. 28. 임의경매로 인한 낙찰(2002. 11. 11.자 근저당권 실행) 소유권이전등기
 
나.  이 사건 건물의 건축 및 건축주 명의 변경의 과정
(1) 소외 3은 이 사건 토지에 지상 3층의 이 사건 건물을 신축하기 위하여 1999. 8. 18. 건축허가를 받았고, 그 후 소외 5는 2000. 6.경 그 건축주 명의 및 이 사건 토지의 소유권을 이전받았으나, 2002. 5. 다시 위 소외 3에게 그 건축주 명의를 변경하여 주었다.
(2) 그 후 피고는 2002. 10.경 이 사건 토지 및 건물에 대한 일체의 권리를 이전받아 2002. 10. 30. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 다음날 이 사건 건물의 건축주 명의를 피고 앞으로 변경하였고, 현재 이 사건 건물을 소유하고 있다.
 
다.  이 사건 토지의 차임
한편, 2006. 1. 1.부터 2006. 5. 29.까지 이 사건 토지의 월 차임은 356,220원이며, 그 이후의 차임도 같은 액수인 것으로 인정된다.
 
2.  판 단
가.  위 인정 사실에 의하면, 원고 소유인 이 사건 대지 위에 피고가 이 사건 건물 등을 소유하고 있음을 인정할 수 있는바, 그로써 피고는 위 건물의 부지인 위 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다.
 
나.  피고의 주장 및 그에 대한 판단
(1) 피고의 주장
이에 대하여 피고는, 자신이 2002. 11. 11. 이 사건 토지에 관하여 주식회사 대구은행 앞으로 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정할 당시 이 사건 건물은 거의 완성 단계에 있었는바, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권 설정 당시 피고의 소유였다가 위 근저당권의 실행으로 경매가 이루어져 소유자가 달라지게 된 것이어서 피고는 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였으므로, 피고는 이 사건 건물을 철거할 의무가 없다고 주장한다.
(2) 판 단
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 그 지상에 건물을 건축하던 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다.
따라서 이 사건 근저당권이 설정된 2002. 11. 11. 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되었는지 여부에 관하여 살피건대, 을1호증, 을2호증의 1 내지 18의 각 기재와 제1심법원의 검증결과의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (이름 생략)감정평가법인은 2002. 10.경 주식회사 대구은행의 의뢰를 받아 이 사건 토지에 관하여 담보취득을 위한 감정평가를 실시하였는데, 당시 위 토지 지상에 이미 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물 1동이 소재하고 있으며, 그 구조·규모 등으로 보아 토지의 사용수익에 지장이 있을 것으로 보이므로 담보 취득시 별도의 조치가 필요하다는 취지로 감정평가한 사실, 그 후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 계속하여 타일, 전기, 방수 및 설비공사 등을 마쳐 현재 조경공사를 제외한 이 사건 건물이 완공상태에 이르게 된 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 토지의 소유자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정한 무렵에는 이 사건 건물은 그 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당한바, 그 후 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물로 인식될 정도로 건축이 진전됨에 따라 피고가 위 건물에 대한 소유권을 원시취득하고, 이 사건 근저당권의 실행으로 인하여 이 사건 토지 및 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지에 대한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다(한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 근저당권을 설정할 당시 같은 은행을 지상권자로 하여 존속기간 30년의 지상권설정등기를 마쳐주었고, 위 근저당권이 실행되기 이전인 2004. 12. 18. 위 소외 7에게 이 사건 토지를 매도하고 그녀 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 있으나, 주식회사 대구은행의 위 근저당권이 실행됨으로써 위 지상권설정등기가 말소되고 이 사건 건물의 소유자인 피고를 위한 법정지상권이 성립된 점, 당시 건물소유자인 피고와의 사이에 위 소외 7을 위하여 지상권이 설정되거나 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 있으나 경락으로 그 효력을 상실하는 점, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권 설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이어서 법정지상권을 인정하더라도 저당권자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 점 등에 비추어 위와 같은 경우에도 피고는 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다고 할 것이다).
 
3.  차임 상당 부당이득 청구에 관한 주장
앞서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 토지를 점유함으로써 그 차임 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으므로, 피고는 원고에게 2006. 1. 6.부터 위 건물의 철거완료시까지 차임 상당의 부당이득으로 월 356,220원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(한편, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음날인 2005. 12. 29.부터 위 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 할 것이나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어서 민사소송법 제415조의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 항소인인 피고에게 불리하도록 제1심판결을 변경할 수는 없다).
 
4.  결 론
그렇다면 원고의 차임 상당 부당이득 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 건물철거 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 건물철거를 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영화(재판장) 김용태 우수연
 
[대구지법 2007.7.19, 선고, 2006나15203, 판결 : 상고]