【판시사항】
[1]
민법 제366조 법정지상권의 제도적 취지

[2] 대지 및 지상 건물의 소유자가 기존 건물의 멸실 후 신건물을 신축하고 등기를 하지 않은 상태에서 채권자들에게 대지와 함께 담보로 제공할 의사로 대지와 구건물에 근저당권설정등기를 마쳤는데, 경매절차에서 이러한 사실이 밝혀져 대지만 매각된 경우, 위 신건물의 소유자가 법정지상권을 취득하지 못한다고 한 사례

【판결요지】
[1]
민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 그 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 제도인데, 이와 같은 제도를 둔 취지는 대지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 우리 법제에서 대지와 건물 중 어느 하나를 저당에 넣은 경우 소유자의 의사에 기하지 않은 경매가 있게 되고 새로운 대지소유자와 사이에 토지이용에 관한 합의가 원활하지 않게 되면 건물소유자는 건물을 철거해야만 하고, 이렇게 되면 건물의 경매대가도 떨어지고 건물소유를 위한 토지이용도 위협을 받게 되는 불합리를 피하기 위한 것이다.

[2] 대지 및 지상 건물의 소유자가 기존 건물의 멸실 후 신건물을 신축하고 등기를 하지 않은 상태에서 채권자들에게 대지와 함께 담보로 제공할 의사로 대지와 구건물에 근저당권설정등기를 마쳤는데, 경매절차에서 이러한 사실이 밝혀져 대지만 매각된 경우, 위 신건물의 소유자가 법정지상권을 취득하지 못한다고 한 사례.

【참조조문】
[1]
민법 제366조
[2]
민법 제366조

【전문】
【원 고】

【피 고】

【변론종결】
2006. 12. 12.

【주 문】
 
1.  피고는 원고들에게 별지 목록 제2항 기재 건물을 철거하고, 같은 목록 제1항 기재 대지를 인도하고, 2006. 4. 10.부터 위 대지 인도시까지 월 999,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 피고가 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고들에게 별지 목록 제2항 기재 건물을 철거하고, 같은 목록 제1항 기재 대지를 인도하고, 2006. 4. 7.부터 위 대지 인도시까지 월 999,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】
1. 기초 사실
아래 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1 내지 5, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 가람감정평가법인에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 
가.  별지 목록 제1항 기재 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)는 소외인의 소유였는데, 2005. 4. 11. 대구지방법원 2005타경20187호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 원고들은 2006. 2. 14. 위 경매절차에서 이 사건 대지를 매수하였다.
 
나.  원래 소외인은 1983. 12. 2. 이 사건 대지 및 당시 그 지상 건물이었던 목조와즙 단층주택 76.83㎡(이하 ‘이 사건 구 건물’이라 한다)를 매수하였는데, 그 후 이 사건 구 건물을 멸실한 후 1987. 7.경 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 신 건물’이라 한다)을 신축하였다.
 
다.  그런데 위 경매절차 진행 당시까지도 이 사건 구 건물에 관한 등기부는 폐쇄되지 않았고, 이 사건 신 건물은 계속 미등기 상태로 있었으며, 이에 소외인은 1993. 5. 26.부터 2005. 1. 14.까지 4회에 걸쳐 한국브리스톨마이어스 주식회사 등 4명의 채권자에게 채권최고액 합계 10억 원으로 이 사건 대지와 이 사건 신 건물을 담보로 제공하였으나 위와 같이 이 사건 신 건물에 대하여는 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 관계상 이 사건 대지와 이 사건 구 건물에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 
라.  그 후 2순위 근저당권자인 한국존슨앤드존슨메디칼 주식회사의 신청에 의하여 2005. 4. 11.경 위 가.항에서와 같이 이 사건 대지와 이 사건 구 건물에 대한 부동산임의경매절차가 개시되었으나, 위 신청 당시까지도 근저당권자들은 이 사건 구 건물과 이 사건 신 건물의 차이 등을 인식하지 못하고 있었으며, 위 경매절차에서 위와 같은 사실 및 이 사건 구 건물은 이미 멸실된 사실 등이 밝혀지자 신청채권자인 위 주식회사는 2005. 10. 27. 이 사건 구 건물에 대한 경매신청을 일부취하하였다.
 
마.  이 사건 신 건물은 경매절차가 종결될 때까지도 미등기의 상태로 남아 있었는데, 원고가 이 사건 대지를 매수한 직후인 2005. 4. 10. 소외인 명의의 소유권보존등기가 마쳐짐과 동시에 피고에게 같은 달 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 
바.  변론종결일 현재 이 사건 대지에 관한 보증금 없는 경우의 차임은 월 999,000원이다.
 
2.  당사자의 주장
원고들은, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 대지 위에 이 사건 신 건물을 소유하면서 위 대지를 점유하고 있으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 신 건물을 철거하고, 이 사건 대지를 인도하며, 이 사건 대지를 점유·사용하여 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
피고는, 소외인이 이 사건 대지 및 이 사건 신 건물을 소유하고 있다가 경매로 인하여 이 사건 대지와 이 사건 신 건물의 소유자가 달라졌으므로, 민법 제366조에 따라 소외인은 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고는 소외인으로부터 이 사건 신 건물을 매수하였으므로, 결국 피고는 이 사건 신 건물 양도인인 소외인을 대위하여 이 사건 대지 소유자인 원고들에게 법정지상권등기절차의 이행을 구할 위치에 있는 자이며, 따라서 원고들이 피고에게 이 사건 신 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 항변한다.
 
3.  판 단
가.  건물 철거와 대지 인도 청구에 대하여
법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고, 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결).
따라서 먼저, 소외인이 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권을 취득하였는지에 관하여 본다.
민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 그 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 제도인데, 이와 같은 제도를 둔 취지는 대지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 우리 법제에서 대지와 건물 중 어느 하나를 저당에 넣은 경우 소유자의 의사에 기하지 않은 경매가 있게 되고 새로운 대지소유자와 사이에 토지이용에 관한 합의가 원활하지 않게 되면 건물소유자는 건물을 철거해야만 하고, 이렇게 되면 건물의 경매대가도 떨어지고 건물소유를 위한 토지이용도 위협을 받게 되는 불합리를 피하기 위한 것이다.
그런데 ① 갑 제2, 5호증, 을 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 대지의 감정평가액은 237,150,000원, 이 사건 신 건물의 감정평가액은 43,792,640원인 사실, 피고가 소외인으로부터 이 사건 신 건물을 매수한 가격도 18,000,000원에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 ② 소외인은 1993. 5. 2.부터 2005. 1. 14.까지 계속 이 사건 대지와 함께 이 사건 신 건물을 담보로 제공할 의사로써 근저당권자들에게 이 사건 대지와 이 사건 구 건물에 관한 근저당권설정등기를 마쳐준 점, ③ 근저당권자들 역시 만약 이 사건 구 건물에 관한 등기가 이 사건 신 건물과 상이한 사실을 알았더라면, 그에 따른 조치를 취했을 터인데, 이를 인식하지 못한 채 이 사건 경매절차에 이른 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 신 건물은 만약 등기 관계 정리가 제대로 되었더라면 이 사건 대지와 함께 경매절차에서 매각될 운명이었던 점, ⑤ 이 사건 대지의 가치에 비해 이 사건 신 건물의 가치는 미미한 점, ⑥ 이 사건 구 건물 및 신 건물에 대한 등기 관계가 정리되지 못하여 부득이 이 사건 신 건물 대신 이 사건 구 건물의 등기부에 근저당권설정등기가 마쳐진 경위와 관련하여, 만약 그것이 당시 소외인의 기망에 의한 것이었다면, 소외인으로서는 이 사건 대지와 이 사건 구 건물의 공동근저당권자들에게 법률상의 책임을 져야 할 입장에 있는 점, ⑦ 그런데 무려 20년 가까이 미등기의 상태로 있던 이 사건 신 건물에 관하여, 원고들이 이 사건 대지를 매수하자마자 1개월여 후에 곧바로 소외인 명의로 소유권보존등기를 마침과 동시에 피고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것으로 미루어 소외인에게 아무런 기망의 의사가 없었다고는 보기 어려운 점, ⑧ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다는 취지로 확립된 판례( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 등 참조)의 근거는, 그렇게 보지 않을 경우 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문인데, 이 사건의 경우 물론 각 공동근저당권설정 당시에 이미 이 사건 신 건물이 들어선 상태인 점에서 위 판례의 취지와 상이하긴 하나, 담보제공자인 소외인이나 공동근저당권자들에게는 모두 이 사건 대지와 이 사건 신 건물에 공동근저당권을 설정함으로써 소외인이 공동근저당권자들에게 이 사건 대지의 교환가치 전체를 담보로 제공하겠다는 데 대한 의사의 합치가 있었고, 그렇기에 공동근저당권자들은 차례로 채권최고액 합계 10억 원의 각 근저당권을 설정하게 된 것이며, 이 사건 경매절차까지도 이 사건 대지 위에는 이 사건 구 건물만이 등기되어 있어 대외적으로도 위와 같은 기대가 공시되고 있었으므로, 만약 위 경매절차에서 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보게 되면, 공동근저당권자들로서는 돌이킬 수 없는 불측의 손해를 입게 되는 점, ⑨ 이 사건 대지와 그 지상 건물을 담보제공하겠다는 의사를 가졌던 소외인에게 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권을 취득하게 한다면, 이는 앞서 본 민법 제366조 법정지상권 제도의 취지와도 어긋나는 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 경매로 인하여 이 사건 대지와 이 사건 신 건물의 소유자가 달라졌음에도 불구하고 소외인으로서는 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권을 취득할 수 없다고 봄이 타당하다.
따라서 피고는 법정지상권을 행사할 수 없는 소외인으로부터 이 사건 신 건물을 매수한 자이므로, 이 사건 신 건물을 위한 법정지상권을 대위행사할 수 있는 자라고 할 수 없고, 따라서 피고의 위 법정지상권 취득 항변은 이유 없다.
결국, 피고는 원고에게 그 소유인 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다.
 
나.  임료 청구에 대하여
이 사건 신 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않는 이상, 피고는 아무런 권원 없이 이 사건 대지 위에 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 대지를 점유·사용하고 있다고 할 것이고, 그로 인하여 얻는 이득은 위 1.의 바.항에서 본 것처럼 변론종결일 현재 보증금 없는 경우의 차임 상당인 월 990,000원이라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 원고들이 이 사건 신 건물의 소유권을 취득한 날인 2006. 4. 10.부터 이 사건 대지의 인도일까지 월 999,000원의 비율로 계산한 돈을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.
 
4.  결 론
그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신진화
 
[대구지법 2007.1.12, 선고, 2006가단56326, 판결 : 항소]