【판시사항】
[1] 경매법원이 가등기권리자에 대한 최고서 송달이 불능되자 등기부상 주소지로 등기우편에 의하여 발송송달한 것이 적법한지 여부(적극)
[2] 담보가등기권리자가
가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항의 신고기간을 도과하여 채권신고(포괄 배당요구)를 한 경우 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 경매법원이 가등기권리자에 대한 최고서를 등기부상 주소지로 발송하였다가 송달이 불능되자 등기부상 주소지로 등기우편에 의하여 발송송달한 경우, 이는
민사집행규칙 제8조 제1항에서 정한 ‘상당하다고 인정되는 방법’으로 최고한 것으로 볼 수 있어 적법하다.

[2]
가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제2항의 취지는 잉여 유무의 판단뿐만 아니라 이해관계가 복잡하게 얽힌 경매절차에서 가등기가 이해관계인에게 미치는 영향이 크기 때문에 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지를 조기에 확정하여 경매절차의 신속과 안정을 도모하기 위하여 상당한 기한까지 채권신고를 하게 하고 그렇지 아니한 경우에는 담보가등기권리자나 실질적인 채권자라고 하더라도 일률적으로 배당을 받을 수 없도록 규정한 것이기 때문에, 담보가등기권리자가
가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항의 신고기간을 도과하여 채권신고(포괄 배당요구)를 한 경우에는 배당을 받을 수 없다.

【참조조문】
[1]
가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항,
민사집행규칙 제8조 제1항,
제3항
[2]
가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항,
제2항

【전문】
【원 고】
김희숙외 1인 (소송대리인 변호사 이종일)

【피 고】
장효창외 4인 (소송대리인 변호사 송진승외 3인)

【변론종결】
2006. 5. 12.

【주 문】
 
1.  원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】
서울남부지방법원 2003타경19487호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2005. 8. 24. 작성한 배당표 중 피고 장효창에 대한 배당액 금 110,000,000원을 금 77,333,306원으로, 피고 오윤자에 대한 배당액 금 90,000,000원, 피고 김경숙에 대한 배당액 금 200,000,000원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 금 24,705,069원, 피고 대한민국에 대한 배당액 금 4,888,510원을 각 0원으로, 원고 김희숙에 대한 배당액을 금 201,917,808원으로, 원고 한정희에 대한 배당액을 금 141,342,465원으로 각 경정한다.

【이 유】
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑3 내지 8호증, 을가 1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 
가.  2003. 4. 4. 김복식 소유의 서울 강서구 화곡동 843-6 대 1015.6㎡, 같은 동 843-7 대 619.6㎡ 및 위 양 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 2003. 4. 3. 매매예약을 원인으로 한 원고들 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다.
 
나.  선순위 근저당권자인 중소기업은행이 이 사건 부동산에 대하여 임의경매를 신청하여 2003. 7. 14. 서울남부지방법원 2003타경19487호로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되었다.
 
다.  경매법원은 2003. 7. 25. 배당요구의 종기인 2003. 9. 29.까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당에 참가할 수 있으니 그때까지 채권신고를 하라는 취지를 기재한 최고서를 원고들의 등기부상 주소지로 발송하였고, 원고 한정희에 대하여는 2003. 8. 6. 송달되었으나 원고 김희숙에 대하여는 송달이 불능되자 같은 달 7. 위 최고서를 원고 김희숙의 등기부상 주소지로 등기우편에 의하여 발송하였다. 원고들은 채권신고기간이 지난 2004. 2. 9. 351,666,660원(원금채권 250,000,000원과 2003. 4. 3.부터 2004. 2. 7.까지 10개월 5일간 월 4%의 지연이자 101,666,660원의 합계)에 대한 배당요구신청서를 제출하였고, 다시 2005. 4.경 원금 170,000,000원과 이에 대한 2003. 7. 11.부터 완제일까지 연 48%의 지연이자를 구하는 취지의 배당요구정정신청서를 제출하였다.
 
라.  위 경매절차의 진행 결과 이 사건 부동산은 2004. 6. 23. 이희목에게 금 5,503,838,000원에 매각되었고, 2005. 8. 24. 위 매각대금 5,503,838,000원 및 이에 대한 이자 17,487,597원을 합한 5,521,325,597원에서 집행비용 18,886,990원을 공제한 나머지 금 5,502,438,607원을 채권자들에게 배당함에 있어, 원고들이 배당요구종기까지 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라고 한다) 제16조 제1항에 의한 채권신고를 하지 아니하였음을 이유로 원고들을 같은 조 제2항에 따라 배당에서 제외하고 원고들보다 후순위 채권자들인 피고 장효창에게 110,000,000원을, 피고 오윤자에게 90,000,000원을, 피고 김경숙에게 200,000,000원을, 피고 신용보증기금에게 24,705,069원을, 피고 대한민국에게 4,888,510원 등을 각 배당하는 것으로 배당표가 작성되었다.
 
마.  원고들은 위 배당기일에 출석하여 피고들에 대한 배당액에 대하여 이의한 후 2005. 8. 29. 이 사건 소를 제기하였다.
 
2.  원고들의 주장
원고들은 2003. 4. 4. 김복식에게 금 170,000,000원을 변제기 2003. 7. 10., 연체이율 월 4%로 정하여 대여하고, 같은 날 위 대여금채권의 담보를 위하여 김복식 소유의 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 경료한 담보가등기권자인바,
① 가담법 제16조 제1항은, “소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권(이자 기타의 부수채권을 포함한다)의 존부·원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 민사집행규칙 제8조 제3항은 “최고를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 최고할 사항을 공고하면 된다. 이 경우 최고는 공고를 한 날부터 1주가 지나면 효력이 생긴다.”고 규정하고 있으므로 경매법원으로서는 원고 김희숙에 대한 송달이 불능되었으면 공고를 하였어야 함에도 불구하고 경매법원이 이러한 공고를 한 바 없으므로 원고 김희숙의 채권신고는 적법하고,
② 가담법 제16조 제1항이 신고기한을 둔 취지는 경매절차에서 잉여의 유무를 판단하기 위한 것에 불과하므로 그 판단에 장애가 없는 경우에는 배당요구의 종기 이후에 배당요구를 하더라도 이른바 ‘실권효’를 적용할 수는 없다고 할 것인데, 이 사건에서는 선순위 근저당권자인 중소기업은행의 경매신청서에 나타난 채권금액 및 부동산의 가액에 비추어 경매비용 등에 대한 잉여의 유무를 판단하는 데 아무런 장애가 없고, 근저당권자의 경우 배당기일까지 채권신고를 하면 배당을 받는데 가등기담보권도 담보물권으로서 근저당권과 실질적인 차이가 없으므로 가등기담보권자도 배당기일까지 채권신고를 하였다면 배당받을 수 있다고 보아야 한다.
 
3.  판 단
가.  원고 김희숙에 대한 발송송달의 적법 여부
민사집행규칙 제8조 제1항은 “민사집행절차에서 최고와 통지는 특별한 규정이 없으면 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 경매법원이 원고 김희숙에 대한 최고서 송달이 불능되자 등기부상의 주소지로 등기우편에 의하여 최고서를 발송송달한 것은 위 규칙이 정하고 있는 ‘상당하다고 인정되는 방법’으로 최고한 것으로 볼 수 있으므로 이 사건 발송송달은 적법하다 할 것이다( 민사집행규칙 제8조 제3항의 ‘있는 곳이 분명하지 아니한 때’란 최고를 받을 사람의 주소·거소·영업소·사무소 또는 근무장소를 알 수 없는 경우를 의미하는데 이 사건의 경우에는 부동산등기부에 원고 김희숙의 주소지가 나타나 있으므로 최고를 받을 사람의 주소 등을 알 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 일반적으로 공고보다 주소지에 대한 발송송달이 인식가능성의 면에서 최고를 받을 자에게 더 유리하다고 할 것이므로 공고하지 아니한 채 주소지에 발송송달한 것을 부적법하다고 탓할 수는 없다고 할 것이다).
 
나.  실권효의 배제 여부
가담법 제16조 제2항은 “압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되는 때에는 제1항의 채권신고를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다.”고 규정하고 있는데 위 법 제16조의 취지는 잉여유무의 판단뿐만 아니라 이해관계가 복잡하게 얽힌 경매절차에서 더구나 후순위 가등기의 경우에는 말소될 운명에 있어 이해관계인에게 미치는 영향이 지대하므로 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지를 조기에 확정하여 경매절차의 신속과 안정을 도모하기 위하여 상당한 기한까지 채권신고를 하게 하고 그렇지 아니한 경우에는 담보가등기권자나 실질적인 채권자라고 하더라도 일률적으로 배당을 받을 수 없도록 규정한 것으로 보이는 점, 담보가등기권자는 근저당권자와 달리 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는바, 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없고( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없는 점( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조) 등을 고려할 때 경매법원이 기한을 경과하여 채권신고를 한 원고들을 배당에서 제외한 것은 정당하다 할 것이다.
 
4.  결 론
그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 김기정(재판장) 김병찬 김수정
 
[서울남부지법 2006.5.26, 선고, 2005가합14039, 판결 : 항소]