【판시사항】
［1］ 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 마쳐지기 이전에 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우, 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하는 기준시점(=본래의 대항력을 취득한 때)
［2］ 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 임차권등기가 원인 없이 말소된 경우, 임차인이 이미 취득한 대항력이 그대로 유지되는지 여부

【판결요지】
［1］ 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만, 임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지되므로, 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.
［2］ 주택임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 임차권등기가 원인 없이 말소되었고, 그에 대하여 임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 이상, 임차권등기의 말소에도 불구하고 임차인이 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다.

【참조조문】
［1］
주택임대차보호법 제3조 제1항,
제3조의3 제1항
［2］
주택임대차보호법 제3조 제1항,
제3조의3 제1항

【전문】
【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】
대한민국

【제1심판결】
부산지법 2005. 9. 13. 선고 2004가단121195 판결

【변론종결】
2006. 3. 8.

【주 문】
 
1.  제1심판결을 취소한다.
 
2.  원고의 청구를 기각한다.
 
3.  소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 56,267,669원 및 이에 대하여 2001. 2. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
주문과 같다.

【이 유】
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제6, 7호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제4, 5호증의 각 기재는 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
 
가.  전입신고 및 확정일자
원고의 친형인 소외 1은 1996. 11. 30. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 당시 소유자인 소외 2로부터 매수하였는데, 원고는 1996. 12. 3. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차보증금 6,000만 원, 기간 24개월로 정하여 임차하여 보증금을 지급하고 입주한 다음 1996. 12. 12. 전입신고를 마쳤다. 이 사건 부동산에 관하여 1997. 1. 7. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 원고는 1997. 9. 26. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.
 
나.  근저당권자에 의한 경매
이 사건 부동산에 관하여 1997. 1. 7. 주식회사 국민은행 명의로 채권최고액 1억 5,600만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데{그에 앞서 1996. 9. 10. 마창진축산업협동조합(변경 전 상호 : 마산지구축산업협동조합) 명의로 채권최고액 1억 8,200만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 1997. 1. 14. 말소되었다.}, 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 1997. 9. 29. 이 사건 부동산에 대한 경매절차가 개시된 결과( 부산지방법원 동부지원 97타경23490호, 이하 ‘제1경매절차’라 한다) 1998. 12. 14. 종전 소유자였던 소외 2에게 낙찰되었다. 원고는 1997. 10. 20. 경매법원에 위 임차보증금 6,000만 원에 대한 배당요구를 하였으나, 경매법원은 배당기일인 1999. 2. 11. 주식회사 국민은행보다 후순위라는 이유로 원고에게 배당을 전혀 하지 아니하였다.
 
다.  원고의 조정조서에 기한 경매
(1) 이 사건 부동산에 관하여 1999. 1. 19. 낙찰자인 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 1999. 2. 9. 마창진축산업협동조합 명의로 채권최고액 3,640만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 1999. 4. 16. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 성광금속 주식회사 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
(2) 원고는 1999. 5. 6. 부산지방법원 동부지원 99카기972호로 임차권등기명령을 받아 1999. 5. 14. 같은 법원 접수 제34904호로 주택임차권등기(이하 ‘이 사건 임차권등기’라 한다)가 마쳐지고, 1999. 8. 12. 이 사건 부동산을 당시 소유자인 소외 3에게 명도한 다음, 1999. 11. 15. 소외 3을 상대로 부산지방법원 동부지원 99머27545호로 위 보증금 6,000만 원의 반환을 구하는 조정신청을 하여 1999. 11. 30. “피신청인은 신청인에게 2000. 3. 31.까지 6,000만 원을 지급하라.”는 조정이 성립되었다. 원고는 소외 3이 임의이행을 하지 않자 위 조정조서에 기하여 같은 법원 2000타경16645호로 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 2000. 6. 15. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받아 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라 한다)가 진행되었다. 그 경매절차에서 마창진축산업협동조합은 청구채권 31,591,063원의 채권계산서를, 성광금속 주식회사는 청구채권 48,179,197원의 채권계산서를 제출하면서 배당요구를 하였다.
 
라.  배당기일에서의 배당 및 이의
(1) 경매법원은 낙찰허가를 받은 소외 4가 2000. 12. 4. 낙찰대금을 납부하자, 배당기일인 2001. 1. 19. 실제 배당할 금액인 84,091,311원에 대한 배당표를 작성함에 있어, 압류권자 및 교부권자인 해운대구청장에게 588,720원, 임차권자인 원고에게 6,000만 원, 근저당권자인 마창진축산업협동조합에게 23,502,591원을 배당하고 후순위 근저당권자인 성광금속 주식회사에게는 전혀 배당액이 없는 내용의 배당표를 작성하였다.
(2) 마창진축산업협동조합과 성광금속 주식회사는 배당기일에 원고의 배당금 전액에 대하여 배당이의를 한 다음, 2001. 1. 26. 배당이의 금액 중 56,267,669원에 대하여 부산지방법원 동부지원 2001가합405호로 배당이의 소송을 제기하였다.
 
마.  배당이의 소송에서의 원고 패소판결
원고는 2001. 8. 31. 위 법원으로부터 “위 배당표 중 원고의 배당액 6,000만 원을 3,732,331원으로 감축하는 것으로 경정한다.”는 패소판결을 선고받고, 부산고등법원 2001나13174호로 항소를 제기하였으나 2002. 3. 21. “주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 낙찰인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 낙찰로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다고 할 것인바( 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등 참조), 원고가 1996. 12. 12. 전입신고를 마치고, 1997. 9. 26. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받음으로써 대항력(앞서 본 바와 같이 선순위인 마창진축산업협동조합 명의의 근저당권설정등기는 1997. 1. 14. 말소되었다.)과 우선변제권을 취득하고, 제1경매절차에서 위 보증금 6,000만 원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 이를 전혀 배당받지 못하였다고 하더라도, 낙찰인인 소외 2에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 우선변제권은 제1경매절차에서의 낙찰로 소멸하는 것이어서, 그 후 원고가 조정조서를 채무명의로 하여 이 사건 부동산에 관하여 새로이 진행시킨 제2경매절차에서는 더 이상 우선변제권이 없다.”는 이유로 항소기각 판결을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.
 
바.  이 사건 임차권등기의 불법말소
그런데 제2경매절차에서 경매법원은 원고에 대한 배당액 중 56,267,669원에 대한 배당이의 소송이 제기되어 같은 법원 2001년 금제826호로 위 배당금이 공탁되어 있음에도, 낙찰인 소외 4로부터 2001. 2. 2. “임차보증금 전액이 배당되어 원고가 이를 수령하였으므로 원고의 주택임차권등기를 말소해 달라.”는 신청을 받고, 원고의 배당금 수령사실을 확인하지 아니한 채 이 사건 임차권등기의 말소를 촉탁하였고, 이에 따라 같은 날 그 등기가 말소되었다.
 
2.  주장 및 판단
가.  당사자의 주장
(1) 원고는, 대항력 있는 임차권자로서 낙찰인에게 대항하여 보증금 6,000만 원 중 배당받지 못한 56,267,669원을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있었음에도, 피고 산하 부산지방법원 동부지원 경매담당 공무원이 경매업무를 처리함에 있어 갖추어야 할 통상의 주의의무를 결여한 채 위법하게 이 사건 임차권등기를 말소함으로써 원고가 더 이상 대항력을 행사할 수 없게 되었으므로, 피고는 위 공무원의 사용자로서 원고가 배당받지 못한 56,267,669원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 피고는, 국가배상요건이 충족되려면 원고의 손해발생이 현실적이고 확정적이어야 하는데, 만약 이 사건 임차권등기가 말소되지 않았다면 이 사건 부동산을 낙찰받은 소외 4는 원고에 대한 임차보증금 반환채무를 그대로 부담하게 되었을 것이므로, 원고는 국가에 대하여 손해배상을 청구하기 전에 먼저 소외 4를 상대로 부당이득 반환청구를 하고, 그러고도 손해가 발생하는 경우에 한하여 국가에게 그 손해금의 배상책임을 추궁할 수 있을 것임에도, 그러하지 아니한 이상, 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다.
 
나.  판 단
(1) 위법행위 여부
대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만, 임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지되므로, 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.
앞서 본 바와 같이, 이 사건 임차권등기는 1999. 5. 14. 마쳐졌으나 제1, 2 경매절차의 각 1순위 근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 1996. 12. 12. 대항력을 갖추었고, 위 각 경매절차에서 원고가 임차보증금에 대한 배당요구를 하였으나 보증금 6,000만 원 중 56,267,669원을 지급받지 못하였으므로, 원고는 위 임차보증금 잔액에 대한 대항력을 유지하고 있어 이 사건 임차권등기는 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다. 그럼에도 경매법원이 원고에 대한 임차보증금 전액의 배당 확정 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 임차권등기의 말소를 촉탁하여 말소에 이르게 한 것은 위법하다고 할 것이다.
(2) 대항력 소멸 여부
주택임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 임차인인 원고가 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 이 사건 임차권등기가 원인 없이 말소되었고, 그에 대하여 원고에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 이상, 이 사건 임차권등기의 말소에도 불구하고 원고가 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다고 할 것이다.
(3) 손해의 발생 여부
불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.
그런데 이 사건의 경우, 원고는 제2경매절차에서 임차보증금 전액을 받환받지 못하였더라도 대항력에 기하여 이 사건 부동산의 양수인을 상대로 임차보증금 잔액의 반환을 구할 수 있어 제2경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없으므로, 대항력 상실로 인한 현실적 손해가 발생하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 
3.  결 론
그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
［［별 지］ : 부동산 목록 생략］

판사 우성만(재판장) 정은영 김해붕
 
[부산고법 2006.5.3, 선고, 2005나17600, 판결 : 상고]