【판시사항】
[1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부
[2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.
[2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.

【참조조문】

[1]

민법 제450조
,

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조
(현행
민사집행법 제264조 참조)

민법 제450조

【참조판례】

[1]

대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387),

대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 /[2]

대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579),

대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288)

【전문】
【원고,상고인】
씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인)

【피고,피상고인】
현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인)

【원심판결】
서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결

【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
1.  원심판결의 요지
가.  원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 소외 망 전수학(1997. 3. 9. 사망하여 전익정이 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 전수학, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 강신열 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 강신열의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 강신열, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다.
(2) 한편, 전수학은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 전수학, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다.
(3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 전수학에게 4,138,267,040원, 강신열에게 40억 원을 각 대출하였다가 강신열에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다.
(4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 전수학과 강신열에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 전수학의 재산상속인인 전익정과 강신열에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 전익정과 강신열에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다.
(5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 전수학과 강신열에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다.
(6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.
(7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다.
(8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다.
 
나.  원심의 판단
원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 전수학과 강신열에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 전수학과 강신열이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 전수학과 강신열에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 정성한의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 전익정은 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 전익정이 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 전익정에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 전익정과 강신열이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 전익정과 강신열이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 전익정과 강신열에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 전익정, 강신열에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 전익정과 강신열에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 
2.  대법원의 판단
상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다.
따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

[대법원 2005.6.23, 선고, 2004다29279, 판결]