【판시사항】
[1] 공사대금채권과 대여금채권을 합산하여 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 임대차계약을 체결하고, 실제로 임차인이 임대차목적물에 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 경우, 임차인이 이에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 행위를 사기죄로 의율할 수 없다고 한 사례
[2] 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게
형사소송법 제392조를 적용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 항소이유서 미제출로 항소기각결정을 받은 피고인이 제1심 공동피고인의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고한 경우,
형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 공사대금채권과 대여금채권을 합산하여 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 임대차계약을 체결하고, 실제로 임차인이 임대차목적물에 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 경우, 임차인이 이에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 행위를 사기죄로 의율할 수 없다고 한 사례.
[2]
형사소송법 제392조는 "피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다.

[3] 항소이유서 미제출로 항소기각결정을 받은 피고인이 제1심 공동피고인의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고한 경우, 피고인이 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수는 없다고 할 것이나, 피고인의 상고 자체가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인은 제1심 공동피고인과 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서
형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 한 사례.

【참조조문】

[1]

형법 제347조 제1항

[2]

형사소송법 제392조

[3]

형사소송법 제392조

【전문】
【피고인】

【상고인】
피고인들

【원심판결】
수원지법 2003. 10. 9. 선고 2003노2222 판결

【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이유】
1. 피고인 2에 대하여
 
가.  원심의 판단
원심은 제1심이 채용한 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 사기의 점, 즉 "피고인 2는, 사실은 피고인 1에 대하여 공사대금채권을 일부 갖고 있는 상태에서 피고인 1로 하여금 피고인 2의 매형인 박병우로부터 3,000만 원을 차용하고 황연숙으로부터 700만 원 상당의 가계수표를 차용하도록 소개시켜 주었을 뿐이고, 피고인 1이 신축한 경기 양평군 노문리 495 외 7필지 지상 건물 7동(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다) 중 일부를 임대차보증금 4,500만 원을 실제로 지급하고 임차한 사실이 없을 뿐만 아니라, 박병우가 1998. 4.경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 위 대여금채권 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료하였음에도 불구하고, 피고인 2의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권 및 이에 대한 이자를 포함한 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 허위의 임대차계약서를 작성하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매절차가 진행될 경우에 이를 경매법원에 제출하여 다른 채권자들보다 우선하여 배당받기로 피고인 1과 공모하여, 1999. 1. 5.경 수원지방법원 여주지원 98타경20429호 부동산경매사건에서 '임대인 피고인 1, 임차인 피고인 2, 임대차보증금 40,500,000원, 주택인도일 1998. 3. 28.'로 기재된 허위의 임대차계약서 1부를 진정하게 성립된 것인 양 제출하면서 배당을 요구하여 1999. 12. 23.경 그 정을 모르는 경매담당판사로 하여금 피고인 2의 배당금을 10,085,952원으로 하는 배당표를 확정하게 하고, 그 무렵 피고인 2가 그 배당금을 교부받아 이를 편취하였다."는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 
나.  당원의 판단
기록에 의하면, ① 피고인 1은 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 양로원을 운영하기 위하여 이 사건 건물을 신축하였는데, 철근공사업자인 피고인 2는 피고인 1에 대하여 약 1,050만 원(그 액수에 대하여는 피고인들의 진술이 엇갈리나 제1심 제15차 공판기일에서 잔존 공사대금원리금채무가 1,050만 원이라고 일치된 진술을 하고 있다.) 정도의 공사대금채권을 갖고 있었던 사실, ② 그 후 피고인 1은 1998. 1. 26.경 피고인 2를 통하여 그의 매형인 박병우로부터 3,000만 원을 차용하고, 박병우에게 액면 3,000만 원, 지급기일 1998. 3. 26.로 된 피고인 1 발행명의의 약속어음에 대한 공정증서를 작성해 주었고, 박병우는 지급기일에 차용금을 변제받지 못하자, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 1998. 4. 10. 위 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료한 사실, ③ 한편, 그 무렵 공사대금채권자들이 피고인 1에 대한 공사대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 가압류등기를 경료하거나, 공사대금채권액에 상당하는 금액을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 작성·교부받자, 박병우로부터 대여금채권에 대한 수령권한을 위임받은 피고인 2도 자신의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권을 확보할 목적으로 1998. 5.경 피고인 1과 사이에 위 채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하고 같은 리 495-5 소재 건물에 관하여 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 1998. 3. 28.자로 소급하여 작성하고 특약사항란에 '노인 입주 후 돈과 교환, 박병우씨 피고인 2로 위임함, 그전 서류(약속어음에 대한 공정증서로 보인다) 무효'라고 기재하여 이를 교부받은 후, 1998. 7. 30.경부터 위 건물에 입주하여 그의 어머니와 함께 거주하면서 그 다음달 25. 주민등록전입신고를 마치고 같은 해 12. 26. 임대차계약서에 확정일자를 받고 위 건물이 경매로 낙찰된 후인 2000. 6.경까지 거주해 온 사실, ④ 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 공사대금채권자인 함태현은 1998. 8. 31.경 강제경매개시결정(수원지방법원 여주지원 98타경18211)을 받고, 근저당권자인 농업협동조합중앙회는 1998. 9. 25.경에 임의경매개시결정(같은 지원 98타경20429)을 받은 사실, ⑤ 피고인 2는 1999. 1. 5.경 경매법원에 임대차계약서를 제출하고 배당요구신청을 하여 같은 해 12. 23.경 피고인 2에 대한 배당금이 10,085,952원으로 확정되어 그 무렵 이를 배당받은 사실, ⑥ 한편, 대여금채권자인 박병우도 경매개시결정기입등기 이전의 가압류채권자로서 경매법원으로부터 6,621,955원을 배당받은 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2를 임차인으로 하는 임대차계약서 작성 당시에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매신청이 되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 임대차계약은 박병우로부터 수령권한을 위임받은 피고인 2가 피고인 1과 사이에 자신의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 이루어진 것으로서 진정한 임대차계약이고, 실제로 피고인 2가 임대차목적물에 입주하여 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 이상, 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과 달리 피고인 2는 진정한 임차인이라고 할 것이므로, 피고인 2가 경매법원으로부터 배당을 받은 것은 임대차보증금반환채권의 실행행위에 불과하며, 비록 가압류권자인 박병우가 무효로 하기로 한 약속어음 공정증서에 기하여 배당을 받았다고 할지라도 임대차보증금반환채권의 실행행위의 일환으로 배당금을 받은 피고인 2에게 편취의 범의가 있다거나 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인 2를 사기죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유는 이유 있다.
 
2.  피고인 1에 대하여
형사소송법 제392조는 "피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다 .
기록에 의하면, 원심은 피고인 1이 적법한 항소이유서제출기간이 경과한 다음에 항소이유서를 제출하였다는 이유로 항소기각결정을 하고 그 결정은 그 무렵 확정되었으나, 피고인 1은 피고인 2의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수는 없다고 할 것이나, 피고인 1의 상고 자체가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 1은 피고인 2와 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 할 것이다.
그렇다면 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 2의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상, 그 파기의 이유가 피고인 1에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 1에 대한 사기죄 부분을 파기하여야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 판단한 상해죄와 실체적 경합범관계에 있으므로 이 부분도 함께 파기하기로 한다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[대법원 2004.7.22, 선고, 2003도6412, 판결]