【판시사항】
[1] 상가 건물의 임차인이 전 소유자인 임대인에게 가지는 유익비상환채권을 위하여 경락인에게 유치권을 행사하는 경우, 경락인이 유익비 상당의 금전 공탁을 조건으로 유치권의 소멸 청구를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 경락인이 건물에 대한 매각대금을 모두 지급한 이후 발생한 임차인에 대한 임료 등 채권으로 임차인의 전 소유자인 임대인에 대한 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(한정 적극)
[3] [2]의 경우, 경락인이 유익비를 지급하는 것과 동시에 임차인에 대하여 건물을 명도하라는 내용의 판결을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】
[1] 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인
민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 유익비 상당의 금전을 공탁하는 것을 조건으로 하는 유치권의 소멸 청구는 허용될 수 없다.

[2] 임차인의 유익비상환청구권은 임대인과의 임대차계약에 기한 것이어서 경락인에 대한 채권이 아니라 전 소유자인 임대인에 대한 채권이므로 경락인이 임차인에 대한 임료 등 채권과 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 경락인이 임차인의 유치권의 대상이 되어 있는 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조,
제608조 제3항에 의하여 건물에 관한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 경락인으로 하여금 임차인에 대한 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다.

[3] [2]의 경우, 경락인으로서는 건물에 대한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 전 소유자의 임차인에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 임차인에 대하여 경락인으로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 경락인에게 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 경락인이 그와 같은 판결을 원하고 있고, 임차인도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 경락인이 임차인에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 임차인이 경락인에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다.

【참조조문】

[1]

민법 제327조
,

제626조 제2항

[2]

민법 제492조
,

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조
,(

현행 민사집행법 제275조
),

제608조 제3항
,(

현행 민사집행법 제91조 제5항
)
[3]

민법 제536조
,

제626조 제2항

【전문】
【원고】
김봉환 (소송대리인 변호사 김현영 외 1인)

【피고】
주식회사 맥·킴 (소송대리인 변호사 한기춘)

【변론종결】
2004. 1. 20.

【주문】
 
1.  피고는 원고로부터 금 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도하라.
 
2.  원고의 건물명도청구 중 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, 금원지급청구를 모두 기각한다.
 
3.  소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
건물명도청구 : 피고는 원고에게, 주위적으로는 별지 기재 건물을 명도하고, 예비적으로는 원고가 법원이 명하는 일정 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로 별지 기재 건물을 명도하라.
금원지급청구 : 피고는 원고에게 168,538,000원 및 이에 대한 2003. 9. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이유】
1. 인정 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증 내지 제5호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증의 1 내지 제7호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 
가.  피고는 미국 맥도날드사의 한국 내 영업권을 가진 회사로서, 1985. 9.경 신축되어 여관으로 사용되어 오던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)에 관하여, 1991. 10. 4. 소유자인 윤시은과 사이에 임차보증금은 800,000,000원, 임차기간은 영업개시일부터 20년, 차임은 월 8,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결한 후, 윤시은의 승낙 아래 같은 달 10.경부터 1992. 5.경까지 사이에 1,169,579,686원 상당의 비용을 들여 이 사건 건물에 관하여 외벽을 철거하여 새로 설치하고 내부를 전면적으로 개조하는 등으로 대수선하고, 맥도날드 영업에 필요한 시설과 설비를 마련한 다음, 그 무렵부터 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.
 
나.  그 후 피고와 윤시은은 1997. 2. 1. 월차임을 9,680,000원으로 증액함과 동시에 위 임대차계약의 내용을 일부 보완하면서 ① 임대인인 윤시은은 임차인인 피고에게 전세권설정등기를 즉시 이행하되 선순위 저당권으로 인하여 잉여의 가망이 없는 경우에는 그 즉시 임대보증금에 상응한 담보를 제공하거나 저당권을 말소하여야 하고, ② 임대인인 윤시은에게 파산, 강제집행 등의 사유가 발생하거나 윤시은이 임대차계약을 위반하는 등의 사유가 발생하면 윤시은은 1월 내에 이를 치유하여야 하며 그 불이행으로 인하여 임차인인 피고에게 손해가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 피고가 윤시은과의 합의 아래 임대차목적물인 이 사건 건물에 지출한 공사금 및 기타 일체의 설비비 등을 즉시 지급하고, 다만 그 공사금 및 설비비 등은 객관적 자료에 근거하여 피고와 윤시은 사이에 재정산하며, 감가상각률은 원칙적으로 매년 3.3%로 하되 조정할 수 있다는 내용의 합의를 하였다.
 
다.  그런데 윤시은이 위 합의사항 중 ①항을 이행하지 아니한 상태에서 1998. 5. 2.경 부도를 내고 이를 1월 내에 치유하지 못하자, 피고는 위 합의에 근거하여 윤시은을 상대로 피고가 지출한 공사비 등의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2000. 9. 8. 부산고등법원 2000나5602호로 "윤시은은 피고에게 924,730,403원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 
라.  그 후 이 사건 건물과 그 부지에 관하여 부산지방법원 2000타경62420호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 원고는 2001. 6. 29. 이 사건 건물과 그 부지를 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 
마.  이에 피고는 2001. 7. 1.경 원고와 사이에, 원고의 조카인 소외 김규헌이 피고 소정의 교육과정을 수료하여 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물에 관하여 임료는 월 8,000,000원, 임대차기간은 2001. 7. 1.부터 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 시점까지로 하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결한 후 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.
 
바.  그 후 김규헌은 피고 소정의 교육과정을 이수하여 2002. 4.경 피고와 사이에 맥도날드 광안점의 인수에 관하여 협의를 하게 되었는데, 피고가 이 사건 건물의 대수선 및 영업시설의 설치를 위하여 지출한 금원을 김규헌이 얼마나 부담할 것인가 하는 문제에 관하여 합의가 이루어지지 아니함으로써 위 협의는 결렬되었다.
 
사.  그리하여 피고는 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하다가 이 사건 소송이 제기된 후인 2003. 8. 31. 영업을 폐쇄하였다.
 
아.  한편, 피고는 2002. 4. 1. 이후 임료를 지급하지 아니하고 있다.
 
2.  건물명도청구에 대한 판단
가.  주위적 청구에 대한 판단
(1) 청구원인에 대한 판단
앞서 인정한 바와 같이 원·피고는 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여 그 계약기간의 종기를 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수할 때로 정하였을 뿐, 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 못할 경우의 임대차기간의 종기에 관하여는 어떠한 약정도 하지 아니하였는바, 이러한 경우 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정된 때에는 원·피고는 각자 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하고, 김규헌과 피고 사이의 맥도날드 광안점 인수에 관한 협의가 2002. 4.경 결렬되어 그 무렵 김규헌이 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 위와 같은 사유로 이를 해지한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2002. 5. 21. 적법하게 해지되었다 할 것이다.
따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다.
(2) 피고의 유치권 항변과 그에 대한 판단
(가) 피고는 이 사건 건물에 관하여 유익비 457,555,469원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있으므로 원고로부터 위 금원을 지급받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차한 후 1,169,579,686원을 들여 이 사건 건물을 대수선하고 영업설비 등을 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 감정인 김황중의 일부 유익비감정 결과에 의하면, 피고가 시공한 공사 중 외부담장 설치공사, 도로복개공사, 외부석재 마감공사, 고정창문 및 출입문 설치공사, 옥상 원형철제계단 설치공사, 화장실, 일반설비시설, 일반전기시설 설치공사, 철골골조보강 및 보수공사, 좌측 벽면 도장공사, 옥상바닥 방수공사 등으로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가되었고, 위 증가된 가치 중 현존하는 것에 대한 금전적 평가가 360,716,519원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로(위 감정 결과는 배면 벽면시설, 매장 내 타일, 천장 텍스, 지붕 아스팔트슁글 등의 설치공사도 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시킨 공사로 인정하고 있으나, 위 감정 결과가 기재된 감정서의 내용을 자세히 살펴보면, 위 각 공사는 맥도널드 광안점의 영업을 위한 공사로 보일 뿐, 이로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 감정 결과는 받아들이지 아니한다.), 피고는 이 사건 건물에 관하여 360,716,519원 상당의 유익비를 피보전권리로 하는 유치권이 있다 할 것이다.
(나) 이에 대하여 원고는, ① 피고는 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차하면서 "임차인인 피고는 임대차계약 종료 후 30일간의 기간 중 언제라도 변형물 및 부속물을 제거할 권리를 가지는 반면, 그 30일의 기간이 지난 후까지도 제거하지 않은 변형물이나 부속물은 임차인인 피고가 이를 포기한 것으로 간주되고 그것들은 임대인인 윤시은 소유 부동산의 일부가 된다."고 약정함으로써 유익비상환청구권을 포기하였고, ② 그렇지 않다 하더라도 피고는 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장도 하지 아니함으로써 이를 묵시적으로 포기하였다고 주장한다.
그러므로 먼저 위 ① 주장에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 윤시은과 사이에 임대차계약을 체결하면서 원고의 위 주장과 같은 내용의 약정을 한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약에서 정한 임대기간이 20년이란 장기인 점과 피고가 윤시은의 승낙 아래 약 11억 원 이상의 거액을 들여 위와 같은 공사를 한 점 및 피고와 윤시은이 1997. 2. 1. 임대차계약을 보완하면서 윤시은의 귀책사유가 있는 경우에는 피고가 이 사건 건물에 관하여 지출한 공사비 기타 일체의 설비비를 윤시은이 피고에게 지급하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 약정은 피고가 이 사건 건물에서 임대기간인 20년간 영업을 하는 경우 11억 원이라는 거액을 들여 시공한 시설의 가치가 그 동안 감가상각으로 인하여 거의 소멸된다는 점을 전제로 하여 이루어진 것으로 보이므로, 위 약정은 임대기간의 만료로 임대차계약이 종료되거나 기간이 만료되기 전이라도 임차인인 피고의 사정으로 임대차계약이 종료되는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건에서와 같이 임대인인 윤시은의 귀책사유로 인하여 임대차계약이 종료된 경우에까지 적용되는 것으로는 해석할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 원고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 피고가 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다 하더라도 이를 포기하였다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 포기하였다고 인정할 아무런 증거 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 
나.  예비적 청구에 대한 판단
원고는 예비적으로, 가사 이 사건 건물에 관하여 피고의 유치권이 인정된다 하더라도 민법 제327조의 규정에 의하여 그 담보로 유익비에 상당하는 금액을 공탁하거나 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 유치권의 소멸을 청구하고 있다.
살피건대, 민법 제327조의 규정에 의하여 유치권의 소멸을 청구하기 위하여서는 소멸 청구를 하기 전에 미리 담보를 제공할 필요는 없고 담보제공에 대한 유치권자의 승낙의 의사표시를 구함과 동시에 유치권의 소멸을 청구할 수도 있으나, 제공하려는 담보는 소멸되는 유치권이 가지고 있던 담보력을 저하시키지 아니하는 정도의 상당한 담보이어야 한다.
그런데 원고가 제시하는 담보 중 먼저 유익비에 상당하는 금액을 공탁하는 것에 관하여 보면, 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 이는 허용될 수 없다 할 것이고, 다음으로 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것에 관하여 보면, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여는 이미 주식회사 조흥은행 명의로 채권최고액이 13억 원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 건물 및 그 부지가 위 제1순위 근저당권의 피담보채권을 감안하는 경우 얼마나 담보 여력이 있는지 여부를 판단할 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 건물 및 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것만으로 상당한 담보의 제공이라고 할 수 없다.
따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다.
 
3.  임료 및 부당이득금청구에 대한 판단
이 사건 임대차계약상의 약정임료는 월 8,000,000원이고, 피고가 2002. 4. 1. 이후 이를 지급하지 아니하고 있는 사실과 이 사건 임대차계약이 2002. 5. 21. 해지된 사실 및 피고가 2003. 9. 1.부터 이 사건 건물에서 영업을 하지 아니하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 감정인 문일규의 임료감정 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 해지된 후인 2002. 5. 22. 당시 이 사건 건물의 감정임료는 월 9,914,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 임료를 지급하지 아니한 2002. 4. 1.부터 이 사건 임대차계약의 해지일인 같은 해 5. 21.까지의 약정임료의 합계는 13,419,354원{8,000,000원 × (1 + 21/31)}이고, 그 다음날부터 이 사건 건물에 대한 피고의 사용·수익 종료일인 2003. 8. 31.까지의 임료 상당 부당이득금의 합계는 151,908,064원{9,914,000원 × (15 + 10/31)}임이 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 임료 내지 부당이득금으로 합계 165,327,418원(13,419,354원 + 151,908,064원)을 지급할 의무가 있다.
 
4.  원고의 상계 및 동시이행의 주장과 그에 대한 판단
가.  상계의 주장과 그에 대한 판단
원고는, 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 유익비상환청구권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
살피건대, 피고의 유익비상환청구권은 윤시은과의 임대차계약에 기한 것이어서 원고에 대한 채권이 아니라 윤시은에 대한 채권이므로 원고가 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이 사건과 같이 원고가 피고의 유치권의 대상이 되어 있는 이 사건 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 할 것이고, 위와 같은 상계의 의사표시가 담긴 원고의 2003. 12. 30.자 청구취지정정신청서가 2004. 1. 20. 실시된 제3차 변론기일에서 진술되었음은 기록상 명백하다.
따라서 피고의 윤시은에 대한 360,716,519원의 유익비상환청구권은 원고의 피고에 대한 위 임료 등 채권액인 165,327,418원의 범위에서 상계로 소멸되어 195,389,101원만이 남게 되었다 할 것이다.
 
나.  동시이행의 주장과 그에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고의 유익비상환청구권은 원고에 대한 것이 아니라 윤시은에 대한 것이고, 이 사건 건물의 경락자인 원고로서는 이 사건 건물에 대한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 윤시은의 피고에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 피고에 대하여 원고로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 이 사건에서와 같이 원고가 위와 같은 판결을 원하고 있고(원고의 제3차 변론기일에서의 진술), 피고도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 원고가 피고에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 피고가 원고에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 피고의 윤시은에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다고 할 것이다.
 
5.  결 론
그렇다면 피고는 원고로부터 유익비 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 건물명도청구 중 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구와 예비적 청구 및 금원지급청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 최윤성(재판장) 이윤호 김동규

[부산지법 동부지원 2004.3.11, 선고, 2003가합652, 판결: 확정]