【판시사항】
[1] 포괄근저당과 저당권의 유용문제
[2] 근저당권의 피담보채무액의 확정시기

【판결요지】
[1]포괄근저당권의 경우에는 설사 설정 당시의 피담보채무가 전액 변제된다 하여도 그 채권최고액의 범위 안에서는 유효하게 존속한다고 보아야 하므로 저당권의 유용의 문제는 발생하지 않는다.
[2]근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되므로 그 후에 발생한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이고, 이러한 법리는 그 후 경매신청이 기각되었다고 하더라도 마찬가지이다.

【참조조문】

[1]

민법 제186조
,

제369조

[2]

민법 제357조 제1항
,

민사소송법 제608조 제2항

【참조판례】

[1]

대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결(공1987, 145),

대법원 1989. 10. 27. 선 87다카425 판결(공1989, 1770),

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결(공1994상, 823),

대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결(공1998상, 1143) /[2]

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220),

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200)

【전문】
【원고】
김동영 (소송대리인 변호사 오영권 외 3인)

【피고】
한전원자력연료 주식회사 (소송대리인 변호사 황성하)

【주문】
 
1.  대전지방법원 공주지원 2000타경3950호 부동산강제경매신청사건에 관하여 2001. 1. 4. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 275,138,082원을 금 237,370,774원으로 변경하고, 원고에게 금 37,767,308원을 배당하는 것으로 경정한다.
 
2.  원고의 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】
대전지방법원 공주지원 2000타경3950호 부동산강제경매신청사건에 관하여 2001. 1. 4. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 275,138,082원을 금 175,138,082원으로 변경하고, 원고에게 금 100,000,000원을 배당하는 것으로 경정한다.

【이유】
1. 기초 사실
 
가. 원고는 소외 이황주에게 1991. 5. 4. 금 50,000,000원을 이율은 연 20%, 변제기는 정함이 없이 대여하였고, 1996. 11. 29. 위 이황주 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다) 및 공주시 의당면 태산리 174 답 1,316㎡(이하 '위 태산리 174 토지'라 한다)에 관하여 채권최고액은 금 100,000,000원, 채무자는 위 이황주, 근저당권자는 원고로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다.
 
나. 그 후 원고는 위 이황주가 위 대여금 채무를 상환하지 아니하자 별지목록 기재 제1 부동산(이하 '이 사건 제1 부동산'이라 한다) 및 위 태산리 174 토지에 관하여 "원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자"를 청구채권으로 삼아 대전지방법원 공주지원 99타경7697호로 임의경매신청을 하였고, 위 법원이 1999. 9. 30. 위 신청을 받아들여 임의경매개시결정을 함으로써 위 각 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되었다.
 
다. 위 경매절차에서 위 태산리 174 토지는 2000. 2. 8. 금 16,000,000원에 낙찰허가되어 같은 해 3. 28. 그 대금이 납부되었는바, 위 이황주는 같은 해 4. 12. 위 법원에 위 원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 2000. 4. 12.까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자 금 89,424,657원, 집행비용 금 2,198,130원을 모두 합한 금 141,622,787원 중에서 위 태산리 174 토지에 대한 낙찰대금 중 원고에게 배당될 금 15,000,000원을 공제한 금 126,622,787원을 변제공탁하면서 위 제1 부동산에 관하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 같은 해 4. 27. 위 제1 부동산에 관한 경매신청을 기각하였다.
 
라. 원고는 위 이황주가 공탁한 위 금원을 2000. 4. 15. 수령하였으나, 같은 날 위 이황주에게 다시 금 100,000,000원을 대여하면서 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 기존의 근저당권설정등기로써 위 2000. 4. 15.자 대여금 채무까지 담보하기로 약정하였다.
 
마. 한편, 피고는 위 이황주에 대한 대전지방법원 94가합14197호 매매대금반환등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금 895,000,000원의 매매대금반환청구권으로 이 사건 각 부동산을 포함한 위 이황주 소유의 부동산 6필지에 관하여 1997. 4. 21. 각 가압류등기를 경료하였고, 그 후 위 금원 중 일부인 "금 600,000,000원 및 위 금원에 대한 1992. 4. 24.부터 1996. 2. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 따른 금원"을 청구채권으로 하여 대전지방법원 공주지원 2000타경3950호로 강제경매신청을 하였으며, 위 법원이 2000. 6. 30. 위 신청을 받아들여 강제경매개시결정을 함으로써 위 부동산 6필지에 관한 강제경매절차가 진행되었다.
 
바. 위 경매절차에서 위 부동산 6필지는 소외 이용광, 이희주, 서정숙, 이송주, 안종옥 등에게 합계 금 337,701,846원에 낙찰되었는바, 위 법원은 2001. 1. 4. 진행된 배당기일에서 위 낙찰대금에서 집행비용 등을 공제하고 실제로 배당할 금액 330,791,156원 중 이 사건 각 부동산을 제외한 나머지 부동산 4필지에 관하여 선순위 근저당권자인 소외 의당농업협동조합에게 위 4필지에 관한 배당금액 중에서 그 채권액 전액에 해당하는 금 55,653,074원을 배당하였고, 원고는 2000. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관한 선순위 근저당권자로서 원금 100,000,000원 및 이에 대한 2000. 4. 15.부터 2001. 1. 4.까지의 이자 14,520,675원을 합한 금 114,520,675원의 채권계산서를 제출하였으나 위 근저당권이 유용된 등기로서 먼저 등기부상 이해관계를 맺은 피고에 대하여는 무효라는 이유로 배당에서 제외하였으며, 나머지 배당액 275,138,082원 전액을 신청채권자인 피고에게 배당하였다.
 
사. 이에 원고는 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액 중 금 10,000,000원에 대하여 이의를 진술하였다.
 
아. 증 거：갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 이 법원의 대전지방법원 공주지원 및 대전지방법원 공주지청에 대한 각 문서송부촉탁결과, 변론의 전취지
 
2.  원고의 주장에 관한 판단
가.  포괄근저당권과 저당권의 유용의 문제
(1)원고는, 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 설정한 근저당권은 그 피담보채무가 전액 변제되어 소멸한 바 없고, 더구나 위 근저당권은 이른바 포괄근저당권이므로 저당권의 유용이라는 문제가 발생할 여지가 없음에도 경매법원에서 선순위 근저당권자인 원고를 배당에서 제외한 것은 부당하다고 주장한다.
(2)살피건대, 갑 제4호증의 기재에 따르면 원고는 채무자인 위 이황주에 대하여 현재 또는 장래에 차용증서, 약속어음, 기타로 인하여 직접 또는 간접적으로 부담할 일체의 채무를 피담보채무로 하여 이 사건 각 근저당권설정계약을 맺은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 포괄근저당권의 경우에는 설사 설정 당시의 피담보채무가 전액 변제된다 하여도 그 채권최고액의 범위 안에서는 유효하게 존속한다고 보아야 하고, 다만 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되므로 그 후에 발생한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이다.
(3)위 법리에 따라 판단하건대, 이 사건 제2 부동산에 관하여는 원고가 2000. 4. 15. 위 이황주가 변제공탁한 금원을 수령한 후 같은 날 위 이황주에게 다시 금 100,000,000원을 대여하면서 위 대여금 채무를 위 제2 부동산에 관하여 설정된 기존의 근저당권의 피담보채무로 하기로 합의하였더라도 위 근저당권이 포괄근저당권인 이상 저당권의 유용이라는 문제는 생길 여지가 없다. 그러나 이 사건 제1 부동산에 관하여 보면, 위 부동산에 관하여 설정된 기존의 근저당권은 앞서 인정한 바와 같이 원고가 "원금 50,000,000원 및 이에 대한 1991. 5. 4.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 따른 지연이자"를 청구채권으로 삼아 대전지방법원 공주지원 99타경7697호로 임의경매신청을 하였을 때 그 피담보채권액이 위 청구채권액으로 확정되고 그 후에 발생한 위 2000. 4. 15.자 대여금 채권은 위 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 할 것이므로, 위 청구채권액이 위 이황주가 변제공탁한 금원을 원고가 수령함에 따라 소멸한 이상 위 근저당권도 함께 소멸하였다고 보아야 하고, 그 후 원고와 위 이황주 사이에 위 2000. 4. 15.자 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 근저당권을 유용하기로 하는 합의가 있었더라도 이러한 합의는 그 이전에 이미 위 제1 부동산에 관하여 등기상의 이해관계를 맺은 피고에 대하여는 무효라고 할 것이다.
(4)원고는, 예비적으로 이 사건 각 근저당권이 유용된 것으로서 무효라고 하더라도 이는 그 순위에 있어서 등기상 이해관계 있는 피고보다 선순위가 될 수 없다는 의미에 불과하므로 배당절차에서는 피고와 각 그 채권액에 비례하여 안분 배당받아야 한다고 주장하나, 무효인 근저당권에 대하여 그와 같은 효력을 인정할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(5)결국, 원고의 주장은 이 사건 제1 부동산에 관하여는 이유 없고, 이 사건 제2 부동산에 관하여는 이유 있다.
 
나.  배당표의 경정
(1)앞서 판단한 바와 같이, 원고는 이 사건 배당에 있어서 위 제2 부동산에 관하여는 피고보다 선순위 근저당권자이므로 위 제2 부동산에 관한 낙찰대금에서는 피고보다 우선 배당받아야 함에도 불구하고 경매법원이 원고를 그 배당절차에서 제외한 것은 부당하므로, 위 한도에서 그 배당표는 경정되어야 할 것이다.
(2)나아가 그 금액에 관하여 보건대, 앞서 거시한 이 법원의 대전지방법원 공주지원에 대한 문서송부촉탁결과에 따르면, 이 사건 제2 부동산은 금 38,500,000원에 소외 이송주에게 낙찰되었고, 위 낙찰대금 중 집행비용 등을 비율에 따라 공제하면 실제로 배당할 금액은 금 37,767,308원(낙찰대금 38,500,000원＋보증금이자 등 56,808원－집행비용 789,500원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 배당절차에서 원고가 제출한 채권계산서상의 금액이 114,520,675원이므로, 위 금원은 전액 원고에게 배당되어야 할 것이다.
 
3.  결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 금 37,767,308원의 범위 안에서 이유 있으므로, 위 인정범위 안에서 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김하늘

[대전지법 공주지원 2001.6.7, 선고, 2001가단54, 판결：항소]