【판시사항】
경락허가결정의 확정으로 이미 말소된 근저당권설정등기에 대한 말소청구

【판결요지】
근저당권설정등기가 원인무효라 하더라도 그 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정됨으로써 경매법원의 촉탁에 의하여 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 위 근저당권설정등기가 말소되었다면 동 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구는 유지할 수 없게 되었다 할 것이다.

【참조조문】
경매법 제35조
,
민사소송법 제205조

【전문】
【원고, 항소인】
송옥련

【피고, 피항소인】
삼흥유지공업주식회사

【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가5188 판결)

【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 서울 용산구 청파동 2가 47의 17 대 29평에 대하여 1967.2.6.자 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제1841호로서 한 채권 최고액 금 500,000원의 1967.2.6. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.

【이 유】
원고는 이 사건에서 주장하기를 서울 용산구 청파동 2가 47의 17 대 29평은 원고의 소유인데, 소외 이원식은 원고명의의 문서들을 위조하여 청구취지기재와 같이 피고에게 근저당권설정등기를 하여 주었으니, 이는 원고의 의사에 기하지 않은 원인무효의 등기이고, 설사 근저당권설정등기가 제대로 되었다고 하더라도 원고는 피고에게 채무나 보증채무가 전혀 없으므로 위 근저당권설정등기의 말소절차를 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 위 근저당권설정등기는 정당하게 이루어진 것일 뿐만 아니라, 이미 말소되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 가사 원고의 위 주장사실이 사실이라고 하더라도 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위 부동산에 대하여 서울민사지방법원으로부터 1968.3.21. 임의경매개시결정이 있어 경매절차가 진행중 1969.9.9. 경락허가결정이 있었고 그것이 확정됨으로서 경매법원의 촉탁에 의하여 1969.11.19. 경락인인 소외 김만태에게 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 경매의 기본이 된 위 근저당권설정등기도 말소된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으니 위 근저당권설정등기의 말소를 바라는 원고의 이사건 청구는 유지할 수 없게 되었다 할 것이다.
그렇다면 원고의 청구를 배척한 원판결은 이유가 다를 망정 그 결론은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 조언 김주상

[서울고법 1970.4.8, 69나1838, 제4민사부판결 : 확정]