【판시사항】
가. 전소와 후소가 동일의 소가 아닌 경우
나. 준재심결정에 의하여 취소되어 확정된 경우에는 그 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아간다.

【판결요지】
청구원인이 1965.3.8. 경낙허가결정에 대하여 준재심은 경매법원에 제기하여 동년 8.13. 그 경낙허가결정을 취소하는 준재심 결정이 선고되었다는 것을 전제로 한 소와 "위 준재심결정이 항고법원을 거쳐 1967.2.28.에 확정되었다"는 것을 전제로 한 소는 그 청구원인이 다를뿐 아니라 이것을 전소 변론종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있으므로 위 전소와 후소는 동일한 소가 아니다.

【참조조문】
민사소송법 제202조,

민사소송법 제431조,

민사소송법 제640조

【전문】
【원고, 피상고인】
조소옥

【피고, 상고인】
윤태연 외2명

【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 11. 선고 68나128 판결

【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】
피고 이명희 상고이유 및 피고 윤태연, 동 윤건주 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
『기록에 의하면 1965가8972호의 소(전소라고 약칭한다)는「그 청구원인이 1965.3.8의 경락허가 결정에 대하여 준재심을 경매법원에 제기하여 동 원은 동년 8.13 그 경락허가 결정을 취소하는 준재심 결정이 선고 되었다」는 것으로서 동 준재심 결정이 확정되었다는 것을 전제로 한 것이 아님에 반하여 본건 소는 「위 준재심 결정이 항고법원과 재항고법원을 거쳐 1967.2.28에 확정되었다」는 것을 전제로 한 것으로서 그 청구원인이 다를 뿐 아니라, 이것을 전소변론 종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있는 바, 원심판결이 전소와 본건 소가 동일의 소가 아니라고 인정하여 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 위 양소가 동일한 소임을 전제로한 소론의 논지는 모두 이유없다.
피고 이명희의 상고이유 보충 추가 및 위 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점, 동 제3점에 대하여 판단한다. 경매절차에 대하여 이의 또는 항고의 원인인 하자가 있다고 하더라도 그 절차가 이미 완결되었을 때는 원칙적으로 그 하자에 대하여서는 다시 다툴 수 없다고 할 것이다. 본건 부동산 경락허가 결정과 같이 그 절차상의 하자가 민사소송법 소정의 재심사유가 되여 그 사유로 말미암아 준재심 결정에서 적법히 동 경락허가 결정이 취소되어 확정된 경우에는 위 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아가는 것으로서 동 경락허가 결정이 취소되기 전에 그것에 터잡아 이루어진 피고 이명희 명의의 본건 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없는 것이고, 이를 기초로하여 피고 윤건주, 동 윤태연 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 경락인 피고 이명희 또는 동인으로부터 매수한 위 피고 윤건주 동 윤태연이가 선의라든가 경매절차 진행중 원고가 집행정지의 조치를 강구하지 않았다는 등의 사유가 있다고 하더라도 위 법리에는 하등의 소장을 가져오지 아니한다고 할 것이다. 즉, 원심판결이 위와같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 원판결에 석명권불행사, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않으므로, 소론의 논지는 결국 독자적인 견해로써 원판결을 논난하는데 지나지 아니하므로 받아들이지 아니한다..
피고 이명희의 상고이유 보충 제2점 및 피고 윤태연 동 윤건주 소송대리인 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 준재심결정에 의한 경락허가 결정의 취소는 계약당사자간에 있어서의 계약취소 또는 계약해제의 경우와는 동일하게 논할 수 없는 것이고 원고가 전혀 모르는 사이에 진행된 본건 부동산경매절차를 통하여 원고가 어떠한 급부를 피고등으로 부터 받았다고 인정할 아무런 자료도 없는 이사건에 있어서 원고에게 원상회복의무가 있음을 전제로한 피고들 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 원판결이 동시이행의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론의 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
피고 윤태연 동 윤건주 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
원고가 피고 윤건주에게 동인이 점유한 본건 부동산 서울특별시 중구 회현동 1가 105의2 목조와즙2계건 본가1동중 건평19평7홉2작(1층)의 명도 및 손해배상금 청구를 한데 대하여 동 피고 소송대리인은 위 가옥에 대하여 피고가 지출한 금 500,000원 상당의 유익비의 변제를 받을때까지 원고의 위 명도 청구에는 응할 수 없다고 항변을 하였고(기록 125정) 그후 1968. 9. 11. 원심 제3차 구두변론(기록 365장)에서 원고대리인은 위 명도등 청구를 취하하고 피고 대리인이 이에 동의하였음이 기록상 뚜렷하다. 그렇다면, 위 피고의 위 항변 역시 판단의 필요가 없게 되었더 것이니 만큼, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않었다하여 위법이라고는 할 수 없을것이고 원판결에 판단유탈 석명권 불행사 심리미진의 위법이 있음은 찾아볼 수 없음으로 소론의 논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

[대법원 1970.1.27, 선고, 69다147, 판결]