【판시사항】
상법 제163조동 제67조 제1항에 의하여 임치물을 경매함에 있어 임치물의 공유자에게 그 사실을 통지하지 아니하여 그들이 경매절차에 참여할 기회를 상실한 것이 불법행위가 되는지 여부

【판결요지】
피고회사는 본건 모조지에 대한 경매를 신청하기 이전에 이미 동 모조지는 원고 등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 모두 알고 있었음에도 불구하고 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 위 모조지에 대한 임의 경매절차를 진행시킴으로써 원고 등으로 하여금 동 경매절차에 참여할 수 있는 기회를 상실케 한 것이므로 이는 원고등에 대한 관계에 있어 불법행위가 된다.

【참조조문】
상법 제163조
,
제165조
,
제67조

【전문】
【원고, 항소인 겸 피항소인】
조동엽 외 1인

【피고, 항소인 겸 피항소인】
삼양흥업주식회사 외 3인

【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(67가14040 판결)

【주 문】
 
1.  원판결중 원고 등의 피고 정재원에 대한 부분과 피고 삼양흥업주식회사에 대한 패소부분을 취소하고, 이 부분을 다음과 같이 변경한다.
 
2.  피고 삼양흥업주식회사와 피고 정재원은 각자 원고등에게 금 1,300,000원 및 이에대한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
3.  원고등의 위 피고 회사와 피고 정재원에 대한 나머지 청구를 기각한다.
 
4.  원고등의 피고 임대규, 동 김규환에 대한 항소와 피고 삼양흥업주식회사의 원고등에 대한 항소를 각 기각한다.
 
5.  소송비용중 원고등과 피고 삼양흥업주식회사 및 피고 정재원과 사이에 생긴 1,2심 비용은 이를 5분하여 그 4는 원고 등의, 나머지는 위 피고등의 각 부담으로 하며, 원고등과 나머지 피고등과 사이에 생긴 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.
 
6.  이 판결은 제1,2심을 통한 원고들의 승소부분에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】
원고등 소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고등에게 금 6,706,100원 및 이에대한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고 등의 연대부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.(당심에서 청구변경)

【이 유】
1. 먼저 원고 등의 피고 삼양흥업주식회사(이하 피고 회사라 줄여쓴다)와 피고 정재원에 대한 청구를 판단한다.
(가) 피고 회사는 창고보관업 등을 목적으로 하는 회사인데, 1965,12.14. 원고 한규원으로부터 대만산 모조지 420상자를 수치함에 있어서 보관료는 월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원으로, 보관기한은 1966.2.말로 약정함과 동시에 동 한규원에게 임치인의 주소를 기입하지 아니한 화물보관증을 발행교부한 사실, 피고 회사가 1967.8.21. 그간에 연체된 위 물품의 보관료의 변제에 충당하기 위하여 동 한규원을 상대로 서울민사지방법원에 위 물품에 대한 임의경매를 실시함에 있어서 동 한규원의 주소를 알 수 없다는 이유로 공시송달에 의하여 그 경매절차를 진행하여 동년 9.4.소외 백채원에게 금 2,505,000원에 경락된 사실, 1967.9.12. 피고 회사는 위 경락대금중에서 피고 회사가 계산한 연체보관료 금 596,400원과, 입고자업비, 집행비용등을 공제한 나머지인 금 1,843,000원을 동 한규원앞으로 변제공탁한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
(나)원고등 소송대리인은 위 모조지는 원고등의 공유인데, 편의상 원고 한규원의 명의로 보관시킨 것이며, 피고 회사는 위 모조지가 원고 등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 알고 있었음에도 불구하고, 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 그 경매절차를 진행한 결과 원고등은 경매진행 사실을 알 수 없어, 그에 참여할 수 있는 기회를 상실하므로써 싯가 금 8,820,000원 상당의 모조지가 불과 금 2,505,000원에 경락되었으므로, 그로 인하여 입은 손해금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(화물보관증) 갑 2호증(서신 및 청구서)의 각 기재에 원심증인 조창남, 동 신성규, 당심증인 신철인의 각 증언과 원심에서의 원고 조동엽 본인신문의 결과 및 변론의 취지를 모아보면, 위 모조지는 원고 등의 공유로서 원고등은 위 물품의 보관기한이 경과한 후에도 이를 출고하지 아니할뿐 아니라, 그동안의 물품보관료도 지급치 아니하였으므로, 피고는 이를 최고하려 하였으나 원고 한규원의 주소를 알 수 없어서 위 물품의 보관당시 이를 알선하였던 소외 신성규를 통하여 원고 조동엽의 주소 및 전화번호를 탐지한 후 전화를 통하여 연체된 보관료의 지급과 위 물품의 출고를 독촉하는 한편 1967.2.20.에는 공유자인 원고 조동엽에 대하여 위 모조지에 대한 1965.12.14.부터 1967.6.말일까지 사이의 연체된 보관료를 2주일 이내에 지급하는 동시에 물품을 출고하여야 하며, 만일 그 기한안에 이를 이행치 아니할 경우에는 상법 제163조에 의하여 경매신립을 하겠다는 내용의 내용증명(갑2호증)을 발송한 사실, 원고등은 동서지간으로서 서울 성북구 동선동 5가 157에 동거하여온 사실, 그뒤 1967.3.25.경 피고 회사에서는 위 창고업을 폐지하게 되므로써 위 물품의 출고가 급박하게되자 다시 원고 한규원의 주소를 확인한후 1967.5.3. 동인에 대하여 위 물품의 보관료를 지급할 것을 최고한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 송진한(제1,2차) 당심증인 이동권의 증언중 위 인정사실에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 을 5호증 내지 9호증(각 신문공고)을 11호증(주민등록 무한증명)의 각 기재만으로서는 위 인정을 뒤집기에 넉넉치 못하고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 본건 모조지에 대한 경매를 신청하기 이전에 이미 동 모조지는 원고등의 공유인 사실과 원고등의 주소를 모두 알고 있었음에도 불구하고, 원고 한규원만을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 위 모조지에 대한 임의경매절차를 진행시키므로써 원고등으로 하여금 동 경매절차에 참여할 수 있는 기회를 상실케 한 것이므로, 이는 원고 등에 대한 관계에 있어서 불법행위가 된다고 할 것이어서(임치인의 명의가 원고 한규원 단독명의로 되어 있으나, 본건 소송물이 임치에 따른 법률행위에 의한 청구가 아니고 공유물의 침해에 인한 손해배상청구이므로 화물보관증에 원고 조동엽이 임치인으로 표시되어 있지 않았으나 지장될 바가 없다.) 피고 회사는 그로 인하여 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것이고, 또한 피고 회사의 대표이사인 피고 정재원 개인도 그 명의로 위 인정의 절차를 진행시킨 것이어서 그 개인으로서의 책임을 면할 수 없는 만큼(민법 35조1항 참조. 이는 원고등의 변론범위에 포함되어 있다. 69.5.6자 청구원인 보완서) 피고 정재원은 일반의 규정에 따라 개인으로서 피고 회사와 더불어 그 배상의 책임이 있다할 것이며(공동불법행위는 아님) 한편 위 인정사실에 의하면, 본건 손해의 발생에 관하여는 원고등이 그 약정보관기한이 경과한 후에도 보관료를 지불하지 아니 할 뿐더러 동 모조지를 출고하지 아니함은 물론, 피고 회사로부터 보관료의 지급 및 물품의 출고를 하지 아니할 때에는 임의경매신립을 하겠다는 내용의 통고를 받았음에도 불구하고, 연체된 보관료의 지급 및 물품의 출고를 게을리 한 잘못이 그 원인의 일부를 이루었음을 알 수 있는 바, 그 과실의 정도는 피고 회사와 피고 정재원의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니하고, 그 손해액을 정함에 있어서 참작하므로써 족하다고 할 것이다.
(다) 그러므로 나아가 그 손해의 수액에 관하여 보건대, 당원에서 시행한 사실조회의 결과에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑7호증(물가조사회보)의 기재와 위 사실조회의 결과 및 원심증인 조철의 증언을 모아보면, 1967.9월 현재 대만산 모조지 1연당 시중가격이 금 3,000원을 상회하는 사실과, 위에 나온 모조지 1상자에는 7연씩 들어있는 사실을 인정할 수 있고, 을 2호증의 기재와 당심증인 백채원의 증언중 위 인정의 시중가격에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 달리 반증이 없으니 1967.9월 현재 위 모조지 420상자의 총 싯가는 금 8,820,000원(=420×73,000)이 됨은 계산상 명백하고, 위 물품보관 당시 그 보관료는 매월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원씩으로 약정하였다 함은 앞에서 본 바와 같고, 앞에 나온 갑6호증의 기재에 의하면, 피고 회사에서는 그 기간 경과후의 보관료에 대하여도 1상자당 금 15원씩으로 계산하여 그 지급을 최고한 사실을 엿볼 수 있으니, 위 물품을 피고 회사에 보관한 1965.12.14.부터 위 물품이 경락될 당시인 1967.9.4.까지(43기)의 보관료는 합계 금 270,900원(=420×43×15)이 되므로, 위 인정의 모조지 총 싯가 금 8,820,000원에서 그간의 보관료 금 270,900원과 피고 회사가 원고 한규원에게 이미 변제공탁한 금 1,843,000원을 공제한 나머지 금 6,706,100원이 원고등이 입은 손해의 총액이라 할 것이다.
그런데 위 피고등 소송대리인은, "첫째로" 피고 회사에게 위와 같은 손해배상의 책임이 있다 하더라도, 원고등이 그 보관기간이 1년이상 경과하도록 그 보관료를 지급하지 아니하던중, 1966.1.1.부터는 창고 보관료의 협정요금이 1상자당 금 55원으로 인상됨에 따라 피고 회사에서는 그 협정요금 범위내에서 원고등에 대한 위 보관료를 보관기간 경과후 6개월까지는 당초의 약정대로 금 15원씩으로, 그후 6개월간은 금 30원씩으로, 그 이후는 금 50원씩으로 인상한 것이니 원고등이 지급하여야 할 보관료는 이상 합계 금 596,400원이라고 주장하나, 원고등이 그 물품보관 경과후까지 물품을 출고하지 아니하고 있던중, 창고보관료 협정요금이 인상되었다고 하더라도, 원고등과 사이에 그 주장과 같이 인상된 협정요금에 따르기로 약정하였다는 점에 관하여, 충분한 입증이 없는 이 사건에 있어서는 (을13호증의 2는 위 보관계약 이후에 인상되는 협정요금에 따르기로 약정하였다는 점에 관한 증거는 될 수 없다) 피고 회사가 일방적으로 그 보관요금을 협정요금에 따라 인상할 수 없을뿐 아니라, 피고 회사에서는 위 보관기간 경과후의 보관료에 대해서도 1상자당 금 15원씩으로 정하여 그 지급을 최고하였다 함은 앞에서 본 바와 같으니 동 피고 등의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
"둘째로" 동 피고등 소송대리인은, 피고 회사에서는 원고등이 그 약정기간 경과후까지 물품을 출고하지 아니하므로써 1966.3.15.부터 1967.9.15.까지 최소한 다른 사람으로부터 물품을 보관받았더라면, 그 보관료로서 매기마다 1상자당 위에서 본 협정요금 55원의 비율에 의한 수입을 얻을 수 있었을 것인데, 이를 얻지 못하여 합계 금 831,600원의 수입상실손해를 입었으므로, 위 인정의 손해액과 대등액에서 상계되어야 한다고 항쟁하나, 우선 본건 보관물약정기간 경과후에 구체적으로 본건 보관물과 같은 성상과 수량의 물품을 다른 사람으로부터 피고 회사가 보관받을 수 있었든 사정이 있었다는 점에 관하여 충분한 입증이 없고, 원심증인 송진한(2차)의 증언만으로서는 이를 인정하기에 부족하므로 이는 이유없다 할 것이다.
"셋째로" 위 피고등 소송대리인은 피고 회사의 창고영업규정에 의하면, 약정기간이 경과한 물건에 대하여는 약정 보관료의 2배의 금원을 청구할 수 있도록 규정되어 있어, 피고 회사는 실질적으로 약정보관료 외에 동액상당의 배상채권을 취득하였으며, 원고등은 피고 회사에 위 물품을 보관할 당시 이를 승낙한 것으로 볼 것인 즉, 위 인정의 손해액과 대등액에서 상계되어야 한다고 항변하므로 보건대, 위 갑1호증(특히 그중 "상기 화물은 당 회사창고 영업규칙에 의하여 보관함" 이라는 기재), 위 증인 송진한의 증언에 의하여 피고 회사의 창고 영업규칙임이 인정되는 을13호증의 1(창고 영업규칙 표지) 2(동 내용)의 각 기재와 위 증인 송진한의 증언 및 변론의 취지를 모아보면, 피고 회사의 창고 영업규칙에 의하면, 보관된 물건에 대하여 기간이 경과되면, 그 보관물에 대하여는 본래 약정된 것의 2배의 보관료를 증수하게 하여 약정보관료외에 동액상당의 실질적인 배상채권을 피고 회사에게 부여한 사실과 본건 임치계약에 있어서 원고등이 위 영업규칙에 의한 약정채무를 암묵간에 승인한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으니, 원고등은 위 약정기간 이후인 1966.3.1.부터 본건 물건이 경락된 1967.9.4.까지 18개월(36기)간의 약정보관료 상당의 손해금으로 금 226,800원(=420×36×15)을 피고 회사에 지급할 의무있다 할 것이고, 피고 회사는 동액의 손해배상채권을 취득하였다 할 것이어서, 위 상계항변은 받아들이기로 한다.
따라서 피고 회사가 원고등에게 부담하고 있는 배상채무는 위 인정의 금 6,706,100원에서 위에서 본 금 226,800원을 상계하고난 나머지 금 6,479,300원이라 할 것이며, 피고 정재원도 동액의 배상채무를 부담하게 되는 것으로 본다.
(라) 그런데 앞에서 본 바와 같이 위 손해의 발생에 있어서는 원고등에게도 그 과실이 크게 경합되어 있으므로 그 과실의 정도를 따라 상계하면 위 피고등이 각자 배상하여야 할 금액은 금 1,300,000원으로 정하는 것이 상당하다 할 것이다.
 
2.  다음에 원고 등의 피고 임대규, 동 김규환에 대한 청구에 관하여 본다.
원고등 소송대리인은, 원고등은 1965.12.14. 그 소유인 대만산 모조지 420상자를 보관료는 월 2기로 나누어 1기마다 1상자당 금 15원으로 하고, 보관기한은 1966.2.30.의 약정으로 보관해 두었는데, 피고 회사의 이사인 위 피고등은 모두 원고 등의 주소를 알고 있었음에도 불구하고, 피고 회사의 이사회에서 위 물품에 대한 연체된 보관료의 변제에 충당하기 위하여 원고 한규원을 상대로 공시송달방법으로 위 물품에 대한 임의경매신청을 하기로 결의한 뒤 1967.8.21. 서울민사지방법원에 경매신청을 하고, 동 한규원에 대하여 공시송달로써 그 경매절차를 진행한 결과 1967.9.4. 싯가 금 8,820,000원 상당의 모조지가 불과 금 2,505,000원에 경락되므로써 그 차액상당 금원의 손해를 입게 되었으니 그 손해금을 연대로 지급할 것을 구한다고 주장하나, 원심증인 조창남, 당심증인 신철인의 각 증언과, 원심에서의 원고 조동엽 신문결과중 피고 회사에서는 이사회의 결의를 거쳐 위 임의 경매신청을 하게된 것이라는 부분은 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 충분한 증거가 없으니 피고 회사가 위 물품을 임의경매신청을 함에 있어서 이사회의 결의가 있었음을 전제로 하는 위 피고등에 대한 청구는 더 나아가 판단 할 것도 없이 이유없다 할 것이다.
 
3.  그러하다면 피고 회사와 피고 정재원은 각자 원고등에게 위 인정의 금 1,300,000원 및 이에 대하여 원고등이 구하는 바에 따라 본건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.1.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고등의 피고 회사와 피고 정재원에 대한 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 부당하다 하여 이를 기각할 것이며, 원고등의 나머지 피고 등에 대한 본소 청구는 부당하여 하여 이를 기각할 것인 바, 당심과 일부 결론을 달리하는 원고등의 피고 회사와 피고 정재원에 대한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 원고등의 동 피고등에 대한 패소부분을 취소하여 당심에서 승소부분이 없는 피고 회사의 원고등에 대한 항소는 부당하여 같은법 386조에 의하여 이를 기각하고, 원고등의 나머지 피고 등에 대한 원판결의 결론은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로, 같은법 384조에 의하여 원고등의 항소를 기각할 것이고, 소송비용 부담에 관하여는 같은법 96조, 95조, 89조, 92조, 93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경

[서울고법 1970.1.14, 68나1871, 제4민사부판결 : 상고]