【판시사항】
[1]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 영업양도에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자가
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항,
제1항에 의하여 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원에 포함되는지 여부(소극)

[3] 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권액을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 골프장 회원권에 관한 회원증을 교부받은 경우, 위 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 본 사례

【판결요지】
[1]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항이 규정하는 경우로서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다. 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어
법 제30조에 정한 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적·물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당한다.

[2]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항의 규정은
법 제12조에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것으로 해석된다. 이때
법 제30조 제3항,
제1항에 의하여 체육시설에 관한 영업양도 등의 경우에도 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원은
법 제19조 등 관련 법령이 정한 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니한다.

[3] 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권액을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 골프장 회원권에 관한 회원증을 교부받은 경우, 위 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 본 사례.

【참조조문】
[1]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행
제27조 제1항 참조),
제3항(현행
제27조 제3항 참조)
[2]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행
제17조 참조),
제30조 제1항(현행
제27조 제1항 참조),
제3항(현행
제27조 제3항 참조)
[3]
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제19조(현행
제17조 참조),
제30조 제1항(현행
제27조 제1항 참조),
제3항(현행
제27조 제3항 참조)

【참조판례】
[1][2]
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결(공2004하, 1949) / [1]
대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두4095 판결(공2002하, 1696),
대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결(공2007상, 26)

【전문】
【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】
서울고법 2007. 7. 6. 선고 2005나17015 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1.  상고이유 제3, 4점에 대하여
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제1항은 완성된 체육시설의 영업양도 등의 경우에 기존의 회원모집계약에 따른 권리·의무가 영업양수인에게 승계된다고 규정하고, 법 제30조 제3항은 체육시설의 완성 전에 영업양도 등을 수반한 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하고 있다. 그런데 일반적으로 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 것을 말하므로( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조), 위와 같이 법 제30조 제3항이 규정하는 경우로서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다고 할 것인바, 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어 법 제30조에 정한 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적·물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 봄이 타당하다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두4095 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 골프클럽을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도하에 이루어진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업권 등을 양수하는 취지의 영업양수도 계약 및 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가 소외 주식회사로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용 및 그 이후의 진행경과 등에 비추어 보면, 사회통념상 전체적으로 볼 때 피고는 이 사건 골프클럽의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던 소외 주식회사의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 소외 주식회사와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항의 영업의 양도가 이루어졌다고 할 것이므로, 피고는 소외 주식회사로부터 사업계획의 승인에 따른 권리의무 및 기존 회원에 대한 권리의무를 승계한 것이라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법 제30조 제1항의 영업양도의 의미에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결은 골프장 부지의 대부분이 경매로 낙찰된 후 4년여가 경과된 뒤에 그 낙찰자로부터 그 골프장 부지의 대부분을 매수하는 한편 사업권은 그 낙찰자가 아닌 원사업자로부터 승계받는 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 
2.  상고이유 제1, 2점에 대하여
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제30조 제3항의 규정은 법 제12조에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것으로 해석되는바, 이때 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 체육시설에 관한 영업양도 등의 경우에도 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니함은 물론이다 ( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조).
그런데 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 골프클럽의 운영에 관한 사업계획승인을 받은 소외 주식회사와의 대물변제에 관한 합의에 따라 공사대금채권액을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 소외 주식회사로부터 이 사건 각 회원권에 관한 회원증을 교부받은 이상, 이로써 소외 주식회사와 원고들 사이에 이 사건 각 회원권에 관한 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 판단하는 한편, 이와 달리 이 사건 각 회원권의 발급이 공사대금채권 등의 지급을 담보하기 위한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 그 주장사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
또한 원심은, 이 사건 각 회원권이 법 제19조가 규정하는 절차에 따라 적법하게 발급된 것이 아니므로 법 제30조 제3항, 제1항에 의한 보호대상이 될 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 그 인정 사실에 나타나는 바와 같이 소외 주식회사가 강원도지사에 신고한 회원모집계획의 내용과 다르게 법인인 공사대금채권자들을 회원으로 모집하였을 뿐만 아니라, 입회금도 1매당 7,000만 원으로 낮추어 주었으며, 강원도지사에게 매 분기마다 회원모집상황보고를 함에 있어서도 처음에는 1999년 2/4분기 모집회원이 없는 것으로 보고하였다가 같은 해 3/4분기 회원모집상황을 보고하면서 이를 정정하여 2/4분기의 회원모집상황을 추가로 보고하는 등 법령에서 정한 대로 따르지 않은 잘못은 있으나, 법 제19조를 비롯한 회원모집절차에 관한 법과 법 시행령의 관련규정들은 체육시설업자가 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권의 발행을 남발함으로써 발생할 수 있는 폐해를 막고 바람직한 회원모집질서를 확립함으로써 체육시설업의 건전한 육성·발전을 도모하기 위한 절차를 규정한 것에 불과하므로, 소외 주식회사가 법정 절차의 대강을 따르면서 단지 신고된 회원모집계획서의 내용과는 다른 모집을 하였다거나 법정 보고기간을 준수하지 않는 등 절차 내의 세부사항을 제대로 지키지 못하였다고 하더라도, 이로써 소외 주식회사와 원고들 사이에 성립한 위 계약이 무효가 된다거나, 위 계약에 따라 발급된 이 사건 각 회원권을 법 제30조의 규정에 의한 보호를 받을 수 없는 회원권이라고 할 수는 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 법과 법 시행령의 관련 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 간다.
원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제19조의 회원모집절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[대법원 2009.7.9, 선고, 2007다52621, 판결]