【판시사항】
[1] 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적인 채무자와 물상보증인의 공유지분 중 ‘물상보증인의 공유지분’에 대하여 먼저 경매가 실행되어 그 경매대금배당 및 임의변제로 피담보채무가 소멸하자 ‘채무자의 공유지분’에 대한 저당권설정등기의 말소등기를 한 사안에서, 그 말소등기는 아무런 권원 없이 마쳐져 무효이므로 ‘물상보증인의 공유지분’에 대한 후순위저당권자는 물상보증인을 대위하여 채무자에게 말소된 선순위 저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구할 수 있다고 한 사례
[2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 선순위 공동저당권자가 변제를 받음에 따라 물상보증인이 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위취득하는 경우, 대위에 의한 저당권이전등기를 마쳐야 그 저당권의 취득을 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적인 채무자와 물상보증인의 공유지분 중 ‘물상보증인의 공유지분’에 대하여 먼저 경매가 실행되어 그 경매대금배당 및 임의변제로 피담보채무가 소멸하자 ‘채무자의 공유지분’에 대한 저당권설정등기의 말소등기를 한 사안에서, 그 말소등기는 아무런 권원 없이 마쳐져 무효이므로 ‘물상보증인의 공유지분’에 대한 후순위저당권자는 물상보증인을 대위하여 채무자에게 말소된 선순위 저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구할 수 있다고 한 사례.
[2] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은
민법 제481조,
제482조에 정한 변제자대위에 의하여 선순위 공동저당권자의 저당권을 취득하고 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로 등기를 요하지 않으므로, 대위취득자인 물상보증인이나 그를 대위하는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 대위에 의한 저당권이전등기를 마치지 않고도 그 저당권의 취득을 주장할 수 있다.

【참조조문】
[1]
민법 제341조,
제342조,
제368조 제2항,
제369조,
제370조,
제481조,
제482조
[2]
민법 제187조,
제481조,
제482조,
부동산등기법 제148조

【전문】
【원 고】

【피 고】

【변론종결】
2009. 4. 23.

【주 문】
1. 피고 1은 피고 2 주식회사에게 별지 목록 각 기재 부동산 중 1/4지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 2008. 9. 12. 접수 제45700호로 말소된 같은 등기소 2003. 8. 1. 접수 제52700호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.
2. 피고 3 주식회사는 피고 2 주식회사에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
3. 피고 2 주식회사는 소외 1에게 위 근저당권설정등기에 대하여 채권최고액 24,000,000원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행하라.
4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】
1. 인정 사실
 
가.  피고 1 및 소외 1, 2, 3이 별지 목록 각 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 1/4지분을 공유하고 있는 상황에서 피고 2 주식회사가 2003. 8. 1. 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 피고 1, 채권최고액 1억 9,500만 원으로 하는 근저당권설정등기를 1순위로 경료받았다.
 
나.  피고 2 주식회사가 2005. 4. 8. 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 소외 3, 채권최고액 3,900만 원으로 하는 근저당권설정등기를 2순위로 경료받았고, 원고는 2005. 11. 15. 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 2,400만 원으로 하는 근저당권설정등기를 3순위로 경료받았다.
 
다.  원고는 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 대하여 부산지방법원 2007타경51535호로 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2007. 11. 21. 경매절차가 개시되어 2008. 6. 10. 매각이 이루어졌는데, 매각대금에서 집행비용을 제외한 116,733,747원이 1순위 근저당권자인 피고 2 주식회사에 배당되었고, 원고는 전혀 배당을 받지 못하였고, 2008. 7. 3. 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관하여 경료된 원고의 근저당권은 2008. 6. 10.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다.
 
라.  피고 2 주식회사는 이 사건 부동산에 관한 1순위 근저당권의 채무자인 피고 1로부터 나머지 피담보채무액을, 2순위 채무자인 소외 3으로부터 피담보채무액을 각 변제받고서 2008. 9. 12. 이 사건 부동산에 관한 1, 2순위 근저당권설정계약을 모두 해지하고서 각 근저당권설정등기를 말소하였다.
 
마.  이후 피고 3 주식회사는 2008. 9. 12. 이 사건 부동산 중 각 공유지분 전부에 관하여 채무자 소외 4, 채권최고액 2억 3,400만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료받았다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  청구원인에 관한 판단
가.  (1) 살피건대, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으므로, 그 1번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기( 부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).
(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 2 주식회사는 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분을 공동담보로 채무자 피고 1로 하는 1순위 근저당권을 경료받았는바, 채무자 피고 1의 피고 2 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분, 소외 1의 1/4지분이 공동담보로 제공된 상황에서 물상보증인인 소외 1의 1/4지분이 먼저 경매되어 피고 2 주식회사에 대한 피고 1의 채무가 대위변제되었으므로, 물상보증인인 소외 1은 변제자대위에 의하여 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권을 대위취득하였다 할 것이고, 이 사건 부동산 중 각 1/4지분 전부에 관한 피고 2 주식회사의 2순위 근저당권에 이어 소외 1의 1/4지분에 관한 후순위 근저당권자이던 원고는 소외 1에게 이전된 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.
나아가 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기는 소외 1 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이어서 피고 2 주식회사로서는 피고 1에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였다고 할 것이어서, 피고 2 주식회사가 2008. 9. 12. 한 피고 1의 1/4지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료되어 무효라 할 것이므로, 원고가 소외 1에 대하여 소외 1의 1/4지분에 관한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있고 선순위인 피고 2 주식회사의 2순위 근저당권이 2008. 9. 12. 소멸된 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 채무자인 피고 1에 대하여 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여 위와 같이 말소된 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기에 대한 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
 
나.  원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관한 근저당권의 피담보채권이던 소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 구하는 이 사건 청구에 따라 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여, 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기가 말소된 이후에 근저당권설정등기를 경료받은 피고 3 주식회사는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다 할 것이고, 또한 피고 2 주식회사는 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권을 대위취득한 소외 1에게 저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 
3.  피고 3 주식회사의 주장에 관한 판단
피고 3 주식회사는, 원고가 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권에 관하여 대위에 의한 근저당권이전등기를 경료하지 않은 이상 위 근저당권이 말소된 상황에서 근저당권설정등기를 경료받은 피고 3 주식회사에 대하여 대위로 대항할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 물상보증인인 소외 1은 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사 명의의 1순위 저당권을 취득하고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로 등기를 요하지 않는다 할 것이어서, 대위취득자인 소외 1이나 그를 대위하는 원고는 대위에 의한 근저당권이전등기의 경료 없이도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다 할 것이므로, 피고 3 주식회사의 위 주장은 이유 없다.
또한 피고 3 주식회사는, 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권이 피고 2 주식회사의 자발적 의사에 의하여 말소된 이상 말소회복등기를 구할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 물상보증인인 소외 1이 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사의 근저당권을 대위취득함에 따라 저당권설정등기를 말소할 권한을 상실한 피고 2 주식회사에 이루어져 무효인 이상 대위취득자인 소외 1이나 그를 대위하는 원고는 무효인 말소등기의 회복을 구할 수 있다 할 것이므로, 피고 3 주식회사의 위 주장도 이유 없다.
 
4.  결 론
그렇다면 (1) 피고 1은 피고 2 주식회사에게 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여 말소된 피고 2 주식회사 명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 피고 3 주식회사는 피고 2 주식회사에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으며, (3) 피고 2 주식회사는 소외 1에게 위 근저당권설정등기에 대하여 소외 1을 대위하는 원고가 소외 1의 1/4지분에 관하여 당초 갖던 근저당권의 채권최고액 2,400만 원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : (생략)]

판사 김태훈

[부산지법 2009.5.14, 선고, 2008가단165261, 판결 : 확정]