【판시사항】

근저당권설정등기의 무효와 경매의 효력

【판결요지】

무효인 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효이다.

【참조조문】

경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제641조

【전 문】

【재항고인】 이운섭

【원심판결】 서울민사지방 1966. 11. 8. 선고 65라775 판결

【주 문】

원결정을 파기하고,

사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.

원결정에 의하면, 원심은 재항고인의 「본건 근저당권설정등기는, 본건 부동산에 대하여 농지분배를 받았던 이무영이 설정한 것으로, 항고인은 동 농지분배가 무효임을 주장하여 위 이무영을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여, 항고인 승소판결이 확정되었으니, 위 근저당권설정등기는 당연 무효이므로, 이에 기하여 한 경락허가결정은 취소되어야 한다」는 취지의 항고이유에 대하여 「근저당권설정등기가 권한 없는 자가 설정하여 무효라고 하더라도 말소되기 전에는 경매절차 진행에 영향이 없다…」하여, 이를 기각하고 있다.

그러나 기록에 편철되어 있는 서울민사지방법원 64나471, 대법원 65다108의 각 판결에 의하여 소명되어 있는 바와 같이, 본건 담보부동산의 소유자이며, 근저당권 설정자인 이무영 명의로의 소유권이전등기가 무효한 것이고, 이무영이는 본건 부동산에 대하여 아무런 권리가 없는 자이었다면, 그 명의로의 소유권이전등기 이후에, 이를 전제로 한 근저당권설정등기나 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한, 모두 무효임이 소명되었다고 보아야할 것인 바, 무효한 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효하다 할 것이므로, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 결국 이유 있다 할 것이다.

그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 1967.1.23. 자 66마1165 결정