【판시사항】
[1] 이른바 '처분정산'형의 담보권실행이 가등기담보등에관한법률상 허용되는지 여부(소극)
[2]
가등기담보등에관한법률 제3조,
제4조의 각 규정에 위반하여 경료된 가등기에 기한 본등기가 사후에 실체적 법률관계에 부합하는 등기로서 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극)

[3]
가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의한 후순위권리자에 대한 통지를 결여한 채 행하여진 청산절차의 효력

【판결요지】
[1]
가등기담보등에관한법률이 제3조와
제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에
제12조와
제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다.

[2]
가등기담보등에관한법률 제3조,
제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가
가등기담보등에관한법률 제3조,
제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다.

[3] 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는
가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.

【참조조문】

[1]

가등기담보등에관한법률 제3조
,

제4조
,

제11조
,

제12조
,

제13조

[2]

가등기담보등에관한법률 제3조
,

제4조

[3]

가등기담보등에관한법률 제6조 제1항
,

제7조 제2항

【참조판례】

[1]
대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결(공2002상, 1218) /[2]
대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790),
대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결,
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) /[3]
대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결(공1996하, 2488)

【전문】
【원고,상고인】
김종록 (소송대리인 변호사 박동주)

【피고,피상고인】
망 장대식의 소송수계인 이재열 외 5인 (소송대리인 변호사 조광형)

【원심판결】
서울고법 2002. 6. 14. 선고 2000나37816 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】
상고이유를 본다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기가 망 장대식이 위조한 문서들에 의하여 경료된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
가.  원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 담보목적으로 경료된 장대식 명의의 가등기에 기하여 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 소정의 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 것이므로 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 이 사건 가등기는 장대식의 원고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 위 가등기 당시 담보부동산의 시가가 대여 원리금을 초과하였으므로 가등기담보법 소정의 가등기라고 할 것이고, 이런 경우에는 채권자가 담보계약에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권의 변제기 후에 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산금의 평가액을 통지하고 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월간의 청산기간이 경과하여야 하며, 채권자의 청산금의 지급의무와 담보 부동산의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는 등 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 절차에 따라야 하고, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 전제한 후( 가등기담보법 제4조 제4항), ① 장대식과 원고는, 원고가 장대식에 대한 채무를 변제하지 아니하던 중 1997. 1. 28. 및 1997. 1. 31. 이 사건 가등기에 기한 피담보채무를 정산하기로 하여 ㉮ 원고의 장대식에 대한 채무는, 서울지방법원 남부지원 92가합18260호 판결에 의하여 확정된 원금 455,000,000원과 이에 대한 1993. 1. 31.부터 1997. 1. 31.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 등 합계 금 910,000,000원에서 장대식이 1995. 4.부터 1996. 12.까지 변제받은 금 92,800,000원을 공제한 나머지 금 817,200,000원으로 하고, ㉯ 담보목적물인 이 사건 토지의 평가액은 성업공사의 1997. 1. 8.경 공매처분감정가격인 956,550,000원으로 하고, 장대식은 이 사건 토지의 평가액에서 원고의 위 확정 채무액 817,200,000원을 공제한 금액(139,350,000원)보다 더 많은 금 230,000,000원을 원고에게 정산금으로 지급하되, 원고의 체납재산세 및 성업공사의 수수료 등을 장대식이 추가로 대신 지급하는 조건으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 경료하기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 정산합의'라 한다)를 한 사실, ② 이에 따라 장대식은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 김영호에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였고, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, 성업공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 대위지급한 사실, ③ 장대식은 원고에 대한 정산금 중 금 100,000,000원을 지급하지 못하고 있던 중 소외 김용진으로부터, 1999. 6. 18. 위 김용진이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 200,000,000원을 양도받았고, 김용진의 채권양도 통지가 그 무렵 원고에게 도달한 사실, ④ 장대식의 소송수계인들인 피고들은 원고를 상대로 서울지방법원 2000가합46783호 양수금청구 소송을 제기하면서, 그 소장에서 위 김용진으로부터 양도받은 채권 200,000,000원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 100,000,000원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하였는바, 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 같은 날 피고들의 양수금 채권과 원고의 정산금 채권은 그 대등액에서 소멸한 사실을 인정한 다음, 장대식과 원고의 이 사건 정산 합의가 가등기담보법이 규정하고 있는 2개월의 청산기간을 부여하지 아니하고, 본등기와 청산금 일부가 동시이행으로 이루어지지 않는 등 가등기담보법 소정의 청산절차를 그대로 따르고 있지 않은 점은 있으나, 이 사건 정산합의는 변제기 후에 이루어졌고, 담보부동산의 평가액은 객관적인 감정가격을 기초로 한 성업공사의 공매처분 감정가격으로, 피담보채권액은 이미 확정된 위 92가합18260호 판결에 기하여 산정한 금액으로 각 계산하여 청산한 점, 그 결과 담보부동산의 평가액이 139,350,000원 정도 많았으나, 장대식은 그 보다 많은 금 230,000,000원을 정산금으로 지급하는 동시에 원고의 체납재산세 및 공매수수료 등을 추가지급하는 조건으로 이 사건 본등기를 경료하기로 한 점, 실제로 장대식은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 김영호에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, 성업공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 변제한 점, 장대식의 원고에 대한 나머지 정산금 100,000,000원은 그 후 위 양수채권과 상계·소멸하여 정산이 완료된 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 고찰하면, 원고와 장대식 사이의 이 사건 정산합의는 담보부동산의 평가액에서 피담보채권액을 초과하는 금액을 반환하는 방법으로 청산절차가 이루어진 것으로서, 적법한 담보권실행으로 유효하다고 인정되고, 나아가 채무자인 원고에게 불리한 약정이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 
나.  대법원의 판단
가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니하고 ( 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결 등 참조), 또한 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다 고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).
한편, 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보법 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니라고 할 것 이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하고, 청산기간이나 동시이행의 항변권을 인정하지 아니하는 내용으로 가등기담보법 제4조 제2항 및 제3항에 위반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것이므로 같은 법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기였다고 할 것이다.
그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 장대식은 원고와 사이에 이 사건 정산합의를 함에 있어서 이 사건 토지의 가액은 1997. 1. 8.경 이 사건 토지에 대한 성업공사의 공매처분 감정가격으로, 채권액은 장대식과 원고 사이의 서울지방법원 남부지원 92가합18260 판결에서 확정된 금원으로 각 산정하고, 그 차액에다가 장대식이 원고에게 추가로 지급하기로 한 금 90,650,000원을 더한 합계 금 230,000,000원을 청산금으로 하여 원고에게 담보권을 실행할 의사를 표시한 사실, 장대식은 이 사건 정산합의가 있은 날로부터 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 위 청산금 중 130,000,000원을 원고에게 지급하였으며, 장대식의 상속인들인 피고들이 김용진의 원고에 대한 채권을 양수한 후 나머지 청산금과 대등액에서 상계함으로써, 2000. 8. 30.경 위 청산금 230,000,000원이 모두 지급된 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면, 장대식과 원고 사이의 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 하더라도, 장대식이 원고에게 청산금의 평가액을 금 230,000,000원으로 하여 이 사건 가등기담보권을 실행할 의사를 표시한 이상 적어도 이는 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하고, 위 금 230,000,000원이 모두 지급되었으며, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 금 230,000,000원이 정당한 청산금이라고 볼 수 있으니, 원고가 위 정당한 청산금을 모두 지급받은 때에 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되었다고 봄이 상당하고, 담보권실행의 통지를 받지 못한 후순위권리자가 존재한다고 하더라도 이와 달리 볼 사정은 되지 못한다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것으로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 데에는 가등기담보법상의 청산절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 이상 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤
 
[대법원 2002.12.10, 선고, 2002다42001, 판결]