【판시사항】
[1] 가등기담보등에관한법률에 기한 귀속정산절차에 있어서 통지의 상대방 및 그 통지 흠결시 소유권의 취득 여부(소극)
[2] 가등기담보등에관한법률상 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 청산기간이나 동시이행관계 등을 인정하지 아니하는 처분정산형의 담보권실행이 허용되는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 가등기담보등에관한법률에 의하면, 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이 때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.
[2] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다.

【참조조문】

[1]

가등기담보등에관한법률 제2조 제2호
,

제3조 제1항

[2]

가등기담보등에관한법률 제3조
,

제4조
,

제11조
,

제12조
,

제13조

【참조판례】

[1]

대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결(공1995상, 1965)

【전문】
【원고,상고인】
강현선

【피고,피상고인】
이승연

【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 8. 선고 2000나77989 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】
1. 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라고 한다)에 의하면, 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이 때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 1998. 9. 11. 박인숙에게 돈을 빌려주고 이를 담보하기 위하여 박인숙의 연대보증인 박경순 소유의 이 사건 주택에 관하여 원고를 권리자로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳤는데, 그 후 박인숙이 위 차용금을 제대로 변제하지 아니하자 위 가등기가 담보 목적으로 마쳐진 것이라는 사실을 숨긴 채 박경순을 상대로 매매예약 완결권을 행사하였음을 청구원인으로 하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기함으로써 원고 전부 승소판결이 2000. 1. 8. 확정되었고, 이에 따라 같은 달 27. 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 그런데 위 박경순은 원고가 위 본등기를 마치기 전인 1999. 4. 12. 이 사건 주택에 관하여 매매를 원인으로 전재천에게 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고는 1999. 8. 25.경 전재천으로부터 이 사건 주택을 매수한 다음 그 대금의 일부만을 지급한 상태에서 이를 점유하고 있는 사실, 한편 원고는 위와 같은 본등기 과정에서 박인숙, 박경순 또는 전재천 등에게 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 통지한 바가 전혀 없었던 사실을 능히 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주택에 관하여 위 본등기를 마쳤다고 하더라도 이는 가등기담보법이 규정하는 청산절차 없이 이루어진 것이므로 원고로서는 위 본등기로써 이 사건 주택의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 원고가 위 청산절차를 마쳐 이 사건 주택의 소유권을 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 
2.  가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보 목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다고 할 것이다.
이 사건에 있어서 원고는 아무런 청산절차도 거치지 아니한 채 "이 사건 주택을 인도받아 이를 처분한 후 정산을 실시하기 위하여 이를 점유하고 있는 피고에 대하여 그 명도를 구할 권리가 있다."고 주장하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 종래의 처분정산 방법은 가등기담보법상 허용될 수 없다.
이 점에 관한 원심의 판시는 미흡하기는 하지만 원심이 위와 같은 원고의 주장을 배척한 것은 결국 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[대법원 2002.4.23, 선고, 2001다81856, 판결]