【판시사항】
[1]증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우, 등기상 이해관계 있는 제3자인 근저당권자가 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)
[2]이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 소유권이전등기의 말소등기가 이루어진 경우, 그 말소등기의 제3자에 대한 효력(무효)
[3]소유권이전등기의 말소등기에 관하여 제3자에게 실체법상 승낙의무가 있는 경우 그 말소등기의 제3자에 대한 효력(＝유효) 및 '실체법상 승낙의무가 있는 때'의 의미
[4]채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 수익자만을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결의 효력이 수익자로부터 근저당권을 취득한 전득자에게 미치는지 여부(소극)
[5]채권자가 채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 수익자만을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결에 승소한 뒤, 전득자를 상대로 위 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하기 위하여 제기한 소송의 성질(＝채권자취소권 행사의 일종) 및
민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한 여부(적극)

【판결요지】
[1]증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우, 사해행위의 취소가 상대적 효력밖에 없어 근저당권자에 대하여는 증여계약 및 소유권이전등기가 유효한 것으로 다루어진다고 할지라도,
부동산등기법 제171조에서 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하고 있는 점을 고려하면, 근저당권의 기초가 되는 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소됨으로 인하여 이후 근저당권자가 근저당권을 실행하거나 타인이 신청한 경매절차에서 당해세나 소액임차인문제 등으로 근저당권자의 배당 여부나 배당액수 등에 영향을 받을 가능성이 있으므로 근저당권자의 근저당권이 어떠한 방해도 받지 않는다고 단정할 수 없기 때문에, 근저당권자로서는 그 방해를 배제하기 위하여 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다.

[2]
부동산등기법 제171조에 의하면, 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석하여야 한다.

[3]제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 하므로 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 할 것이고, 위 제3자에게 그 말소등기에 대하여 '실체법상의 승낙의무가 있는 때'라 함은 그제3자의 등기가 실체법상의 무효로서 그 권리가 부존재하거나, 제3자가 무권리자인 경우이어서 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 의미한다.
[4]원인무효를 이유로 한 등기의 말소등기를 명하는 판결과 달리 채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 하는 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결은 상대적 효력만 있으므로, 채권자가 제기한 사해행위취소 판결은 그 판결의 당사자가 아닌 근저당권자에게 판결의 효력이 미치지 아니한다. 따라서 채권자가 위 사해행위취소 판결에 따라 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 근저당권자를 상대로
부동산등기법 제171조에 따라 근저당권자의 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여야 하고, 이 경우 근저당권자가 실체법상 채권자에게 대항할 수 있는지 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는바, 이는 결국 특별한 사정이 없는 한 전득자인 근저당권자가 채무자의 사해행위에 대하여 선의인지 악의인지 여부의 문제로 귀착된다

[5]채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 때 전득자인 근저당권자를 상대로 근저당권자가 악의임을 이유로 원상회복으로서 근저당권의 말소를 구하거나 소유권이전등기가 말소될 경우 그 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하지 아니하였다면, 별소로서 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 승소함으로써 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있고, 그 소송은 그 권원이 채무자와 수익자의 사해행위를 전제로 하는 것이어서 채권자취소권의 행사의 일종이므로
민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한을 받는다.

【참조조문】

[1]

민법 제406조 ,
부동산등기법 제171조

[2]
민법 제186조,
부동산등기법 제171조
[3]
민법 제186조,
부동산등기법 제171조
[4]
민법 제406조,
부동산등기법 제171조
[5]
민법 제406조 제2항

【참조판례】

[2][3]

대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결(공1979, 12074),

대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결(공1996하, 2784)

【전문】
【원고,항소인】
주식회사 엘지중앙가전 (소송대리인 변호사 김정술)

【피고,피항소인】
대한민국

【원심판결】
서울지법 서부지원 2000. 6. 15. 선고 99가합10950 판결

【주문】
 
1.  원심판결을 취소한다.
 
2. 피고는 소외 고은임에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 서부지원 1999. 8. 13. 접수 제36586호로 말소등기된 위 법원 1997. 2. 27. 접수 제6408호 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 
3.  소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】
원심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같다.

【이유】
1. 본안전 항변에 대한 판단
원고가 이 사건 소로써 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 경료된 주문기재 말소등기가 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 경료된 절차상 원인무효인 등기이어서 회복등기되어야 한다는 이유로, 말소등기 후 압류등기를 경료한 피고를 상대로 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고는 사해행위의 취소는 상대적 효력밖에 없어 고은임과 김홍근 사이의 증여계약이 사해행위로서 취소되고 이 사건 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도, 그로 인하여 자신의 근저당권을 행사함에 있어 아무런 영향을 받지 아니하는 원고로서는 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 없다고 항변한다.
살피건대, 사해행위의 취소가 상대적 효력밖에 없어 원고에 대하여는 위 증여계약 및 이 사건 소유권이전등기가 유효한 것으로 다루어진다고 할지라도, 부동산등기법 제171조에서 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하고 있는 점을 고려하면, 원고의 근저당권의 기초가 되는 이 사건 소유권이전등기가 위법한 절차에 기하여 말소됨으로 인하여, 이후 원고가 근저당권을 실행하거나 타인이 신청한 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 당해세나 소액임차인문제 등으로 원고의 배당 여부나 배당액수 등에 영향을 받을 가능성이 있으므로 원고의 근저당권이 어떠한 방해도 받지 않는다고 단정할 수 없기 때문에, 원고로서는 그 방해를 배제하기 위하여 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다고 할 것이니, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 
2.  본안에 대한 판단
가.  인정 사실
다음과 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
(1)원심 공동피고 김홍근은 1994. 12. 31.부터 1996. 12. 31.까지의 부가가치세 및 종합소득세 합계 225,950,424원을 체납하고 있었는데, 1997. 2. 27. 자신의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 26. 증여를 원인으로 하여 처인 고은임 명의로 주문 제2항 기재와 같은 소유권이전등기를 경료하였다.
(2)그 뒤, 원고는 1997. 10. 29. 고은임과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 서울지방법원 서부지원 1997. 11. 3. 접수 제44594호 채권최고액 금 1억 5,000만 원, 채무자 김하균, 근저당권자 원고로 한 근저당권설정등기를 경료하였다.
(3)그러자 피고는 고은임을 상대로 위 서부지원 97가합19595호로 사해행위취소의 소를 제기하여 1998. 3. 26. 고은임과 김홍근 사이에 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 26. 체결된 증여계약을 취소하고, 고은임은 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고받았고, 고은임이 이에 항소( 서울고등법원 98나30416호)하였으나 1998. 12. 23. 항소기간을 도과하였다는 이유로 각하되어 위 판결은 확정되었다.
(4)피고는 위 확정판결에 기하여 위 서부지원 1999. 8. 13. 접수 제36586호로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청함에 있어, 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 함에도 이를 첨부하지 아니하였으나, 위 법원 등기관은 이를 간과한 채 말소등기의 신청을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 경료하였다.
(5)피고는 이 사건 소유권이전등기가 위와 같이 말소된 이후 김홍근에 대한 위와 같은 조세채권에 기하여 위 서부지원 1999. 8. 18. 접수 제37334호로 권리자 피고, 처분청 마포세무서로 한 압류등기를 경료하였다.
 
나.  원·피고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 경료된 등기로서 원인무효이고, 그 이후에 피고 명의의 압류등기가 경료되었으므로 피고는 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 이해관계 있는 제3자이며, 또한 김홍근이 고은임에게 위와 같이 이 사건 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하게 되면, 피고로서는 고은임에 대하여 위 압류등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 원고가 고은임을 대위하여 구하는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙할 실체법상의 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 원고가 사해행위 취소에 있어서 전득자로서 악의가 추정되어 피고에 대하여 실체법상 승낙의무를 부담하므로 위 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이어서, 위 말소등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 다투고 있다.
 
다.  이 사건 소유권이전등기말소등기의 효력
(1)그러므로 살피건대, 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석하여야 하는바, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기가 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니하여 절차상 위법함은 앞서 본 바와 같다.
(2)그런데 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 (그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 하므로) 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다( 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 참조) 할 것이고, 위 제3자에게 그 말소등기에 대하여 '실체법상의 승낙의무가 있는 때'라 함은 그제3자의 등기가 실체법상의 무효로서 그 권리가 부존재하거나, 제3자가 무권리자인 경우이어서 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 의미한다.
(3)그러면 이 사건의 경우 과연 원고에게 그 말소에 실체법상 승낙할 의무가 있는지를 살펴본다.
원인무효를 이유로 한 등기의 말소등기를 명하는 판결과 달리 채권자취소로 인한 원상회복방법으로서 하는 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결은 상대적 효력만 있으므로, 이 사건의 경우 피고가 제기한 사해행위취소 판결은 그 판결의 당사자가 아닌 원고에게 판결의 효력이 미치지 아니한다(이는 피고도 인정한다).
따라서 피고가 위 사해행위취소 판결에 따라 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 원고를 상대로 부동산등기법 제171조에 따라 원고의 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여야 하고, 이 경우 원고가 실체법상 피고에게 대항할 수 있는지 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는바, 이는 결국 특별한 사정이 없는 한 전득자인 원고가 김홍근의 사해행위에 대하여 선의인지 악의인지 여부의 문제로 귀착된다(수익자인 고은임이 김홍근의 사해행위에 대하여 악의이었음은 위 서부지원의 97가합19595 판결에서 인정되었다).
그러므로 원고가 수익자인 고은임으로부터 이 사건 부동산을 담보로 제공받은 전득자인 근저당권자로서 김홍근의 사해행위에 악의이었는지 여부에 대하여 보건대, 사해행위 취소에 있어서 수익자 또는 전득자의 악의는 추정된다고 할 것이고, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1∼131의 각 기재, 원심 증인 송한성 및 당심 증인 김하균의 증언만으로는 위 악의의 추정을 뒤집고 원고가 선의이었음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 경료함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고로서는 일응 그 말소등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 제소기간이 도과되어 피고가 원고를 상대로 승낙을 구할 방법이 없으므로 원고는 피고에게 실체법상 승낙의무를 부담한다고 할 수 없다.
 
라.  제소기간 도과
원고는 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간인데 그 기간이 도과하였으므로 원고는 피고에게 말소등기신청에 대하여 승낙할 의무가 없다고 주장한다.
살피건대, 채권자취소권을 행사하는 소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고( 민법 제406조 제2항), 이러한 기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부를 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다.
그런데 피고가 수익자인 고은임을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 때 원고를 상대로 원고가 악의임을 이유로 원상회복으로서 근저당권의 말소를 구하거나 이 사건 소유권이전등기가 말소될 경우 그 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하지 아니하였으므로, 피고는 원고를 상대로 별소로서 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 승소함으로써 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다. 그리고 그 소송은 그 권원이 김홍근과 고은임의 사해행위를 전제로 하는 것이어서 채권자취소권의 행사의 일종이므로 민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한을 받는다고 할 것이다.
그런데 원고의 이 사건 근저당권설정등기가 1997. 11. 3. 경료되어 있었으므로, 피고는 고은임을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하면서 신청한 가처분이 인용된 날인 1997. 12. 29.이나 늦어도 위 서부지원의 97가합19595 판결일인 1998. 3. 26.에는 고은임의 근저당권설정행위가 채권자인 피고를 해할 의사로 행한 사해행위임을 알고 있었다고 봄이 상당할 것인데, 이미 피고가 이와 같이 취소원인을 안 날로부터 1년이 이미 경과하였으므로 결국 피고는 원고를 상대로 승낙을 구할 방법이 없어 원고는 더 이상 피고에게 실체법상 승낙의무를 부담한다고 볼 수 없다(피고는 당초 위 97가합19595 사건에서 원고도 공동피고로 하여 원상회복으로서 그 근저당권설정등기의 말소를 구하거나, 고은임만 피고로 할 경우에는 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 구할 수 있으므로 그 가액 배상을 구하거나, 아니면 채무자인 김홍근 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소송을 하였어야 한다).
 
마.  소결론
따라서 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 무효로 귀결되고 그 회복등기절차를 이행함에 있어서 위 말소등기가 경료된 이후 등기부상 피고 명의의 압류등기가 경료되었으므로, 피고는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 김홍근이 고은임에게 위와 같이 이 사건 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하게 되면, 이 사건 소유권이전등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 피고로서는 고은임에 대하여 자신 명의의 압류등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 원고가 고은임을 대위하여 구하는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙할 실체법상의 의무가 있다고 할 것이다.
 
3.  결 론
그렇다면 피고는 고은임에게 주문 제2항 기재와 같은 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이광렬(재판장) 김광수 유승남

[서울고법 2001.5.18, 선고, 2000나35278, 판결：확정]