【판시사항】

가. 가집행선고 있는 제1심 판결을 취소한 항소심판결이 상고심에서 파기환송된 경우에 그 가집행선고의 효력

나. 위의 상고심의 파기환송을 이유로 집행법원의 경매 개시결정 취소결정에 대하여 항고한 경우에 있어서의 항고심법원의 경매 개시 결정취소 결정의 취소 의무

【판결요지】

가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다.

나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송되었다는 이유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제201조 1항

【전 문】

【재항고인】 우순하

【원심판결】 서울민사지법 1963. 9. 21. 선고 63라337 판결

【주 문】

원 결정을 파기한다.

서울지방법원이 1963. 6. 11. 자 63라2469로 한 부동산 강제 경매절차 개시 결정을 취소하고 경매 신청을 기각 한다는 결정은 이를 취소한다.

【이 유】

본건 재항고 이유의 요지는 원결정에는 (1) 환송판결의 효력에 관한 법리 오해가 있다 즉 가집행선고 있는 제1심 판결이 그후 항고심에서 취소 되었다가 상고심에서 파기되었으니 항고심판결은 소급해서 실효되는 것이고 따라서 제1심의 가집행선고의 효력도 취소전의 상태로 환원되는 것이다 (2) 민사소송법 201조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 가집행 선고가 본안 판결의 변경의 한도에서 실효된다 함은 그것이 다시 항고심에서 파기되지 않을 것을 전제로 하는 것이고 따라서 원결정은 파기 되어야 한다는데 있다.

생각컨대 제1심 판결에 대한 가집행 선고는 그 본안 판결을 취소하는 항고심 판결의 선고로 인하여 일응 효력을 상실하는 것이나 그 항고심 판결이 상고심 판결에 의하여 파기 되는 때에는 그 가집행 선고의 효력은 다시 복구되는 것이라 볼 것이다. 그리고 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 경매 절차에 있어서 집행 완료 전에 그 본안 판결이 항고심에서 취소 되었다는 이유로 집행 법원이 경매 개시결정을 취소한데 대하여 그 본안 판결이 그 후에 상고심에서 파기환송 되었다는 사유를 들고 항고한 경우에는 항고심 법원은 그 경매 개시결정 취소결정을 취소하여야 할 것이다.

돌이켜 본건을 살펴보면 채권자 우순하의 신청에 의하여 서울지방법원 62가153 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었고 그뒤 서울지방법원 항고부 62나413으로서 1963.3.13에 그 본안 판결이 취소되는 동시에 원고이든 우순하의 청구가 기각되었으니 경매개시결정을 취소하여 달라는 취지의 채무자 양재엽의 신청에 의하여 집행법원이 1963.6.11에 그 경매 개시결정을 취소하는 동시에 경매 신청을 기각하였던바 이에 대하여 채권자 우순하는 그 본안 판결이 서울고등법원 상고부 63다51로서 1963.6.10에 파기 되었으므로 경매 개시결정 취소 결정을 취소하여 달라는 취지의 항고가 있었던 사실은 일건 기록에 나타나 있다 그렇다면 항고심인 원심으로서는 모두에서 설시한 법리에 따라 그 항고를 이용하여 경매 개시결정 취소 결정을 마땅히 취소하여야 할 것임에도 불구하고 1963.9.16에 62나413 판결에 의하여 이미 실효된 62가153 판결의 가집행선고의 효력은 그 집행력을 존속 유지할 수 없다는 이유로 항고를 기각하고 말았다.

따라서 원심결정에는 가집행 선고의 효력에 관한 법리를 오해함으로 인하여 재판에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다 아니할 수 없고 이점에 있어 논지는 이유있다 할 것이므로 원결정은 도저히 파기를 면치 못할 것이며 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분한 것이라 인정되므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제412조, 413조, 407조에 의하여 주문과 같이 결정하기로 한다.

대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

대법원 1964.3.31. 선고 63마78 판결