【판시사항】

저당권을 실행하는 임의경매 개시결정 및 그 경락허가 결정에 대한 항고사유와 별소의 주장

【판결요지】

저당권실행에 의한 임의경매개시결정, 동 경락허가결정에 대하여 각 본건 청구(저당권설정등기 말소청구)와 동일한 이유로서 재항고신립을 하여 상고심에서 각 기각 결정이 확정되었다 하더라도 집행법원 또는 항고법원에서의 기본적인 실질적 권리의 존부에 대하여 심리판단할 바 아니고 그 저당권으로서 담보된 피담보채권의 존부에 대하여는 별도 본안소송으로서 쟁소할 수 있다

【전 문】

【원고, 피상고인】 안상옥

【피고, 상고인】 강익상

【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심  서울고등 1959. 3. 12. 선고 58민공824 판결

【이 유】

원고가 본건 저당권 실행에 의한 임의경매개시 결정 동 경락허가결정에 대하여 각 본건 청구와 동일한 이유로서 재항고 신립을 하여 상고심에서 각 기각결정이 확정되었다 하더라도 집행법원 또 그 항고 법원에서는 기본적인 실질적 권리의 존부에 대하여 심리판단할 바 아니고 그 저당권으로서 담보된 피담보채권의 존부에 대하여는 별도 본안 소송으로서 쟁소할 수 있음은 다언을 요치 않으므로 본건 본안 소송에서 원심이 소론 재항고결과에 대하여 논급이 없다 하더라도 위법이라 할 수 없고 원심이 을 각호증 결정서에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 이는 판결결과에 영향할 바 못되므로 소론판단유탈이라 할 수 없다

대법관   변옥주(재판장) 한성수 최윤모 양회경 한환진

대법원 1960.5.26. 선고 4292민상357 판결