【판시사항】
근저당권부채권의 일부 대위변제로 인하여 근저당권의 일부이전이 있는 경우, 채권만족을 위한 배당절차에서 근저당권부 채권자가 대위변제자보다 우선하여 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채권의 일부를 대위변제하여 근저당권의 일부이전이 있는 경우, ① 변제자의 일부대위에 관한 법리상 채권자는 일부변제자의 동의 없이 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는 반면 일부변제자는 단독으로는 경매를 신청할 수 없고 채권자의 경매신청에 부수하여서만 할 수 있는 점, ② 부동산등기법 제148조에 의하면, 채권의 일부의 대위변제로 인한 저당권의 이전의 등기를 신청할 때 신청서에 대위변제의 목적인 채권액을 기재하여야 하고 그 등기방식도 부기등기에 의하여 등기부에 변제액만을 표시할 뿐 채권최고액을 따로 기재하지는 아니하도록 되어 있는 점, ③ 또한, 채권자의 우선변제권이 대위변제자에게 이전되고 남은 나머지 부분만을 한도로 하는 것이라면 근저당권을 먼저 실행한 후 보증인으로부터 대위변제를 받은 경우와 비교하여 볼 때 채권자는 대위변제로 인하여 오히려 대위변제 받지 아니한 경우보다 불리한 결과가 되어 불측의 손해를 입게 되는 점, ④ 그렇다고 이러한 손해를 입지 않기 위해 채권자에게 보증인에 대한 임의변제의 수령을 거절할 것을 요구하는 것은 부당하다는 점 등에 비추어 볼 때, 근저당권 채권최고액의 일부가 일부 대위변제자에게 분리·이전되는 것으로 보기는 어렵고, 일부 대위변제자가 근저당권을 준공유하면서 채권자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 채권자와 함께 그 변제가액에 비례하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이며, 채권만족을 위한 배당절차에서도 채권자가 종래의 채권최고액 범위 내에서 우선하여 배당받고 그 잔액이 있을 때 일부 대위자가 배당받을 수 있다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1]

민법 제278조
,
제481조
,
제483조 제1항

【참조판례】

대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333),

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511)

【전문】
【원고,항소인】
주식회사 신한은행 (소송대리인 변호사 최병근)

【피고,피항소인】
한동철 외 3인 (소송대리인 변호사 이건영)

【원심판결】
광주지법 2000. 5. 17. 선고 99가단42433 판결

【주문】
 
1.  원심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.
 
2. 광주지방법원 97타경19784호 부동산 임의경매사건에 관하여 위 법원이 1999. 8. 25. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 무등상호신용금고에 대한 배당액 금 1,681,587원, 피고 이종흔에 대한 배당액 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고에 대한 배당액 금 878,518원을 각 취소하고, 피고 한동철에 대한 배당액 금 211,007,993원을 금 191,953,497원으로, 원고에 대한 배당액 금 185,109,590원을 금 211,000,000원으로 각 경정한다.
 
3.  소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】
주문과 같다.

【이유】
1. 원고의 청구원인에 대한 판단
 
가.  인정 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1 내지 13, 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1)원고는 주식회사 삼원 또는 소외 김권일과 1984년부터 1995년까지 사이에 수회에 걸쳐 위 회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 대출, 어음할인, 기타 여신거래에 대한 모든 채무를 피담보채무로 하는 근저당설정계약을 체결하고 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 별지 2. 3. 기재와 같이 각 근저당설정등기를 마쳤는데, 별지 제1목록 가.기재 부동산(이하 '이 사건 가.부동산'이라 한다)에 대한 근저당권의 채권최고액은 합계 금 211,000,000원이고, 별지 제1목록 나. 내지 타. 기재 각 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액은 합계 금 290,000,000원이다.
(2)원고는 1995. 3. 15.부터 1996. 9. 11.까지 사이에 주식회사 삼원에게 금 466,221,735원을 대여하는 등 위 회사와 거래하여 왔으며, 원심 공동피고 기술신용보증기금은 주식회사 삼원의 원고에 대한 채무 중 일부를 보증하였다.
(3)주식회사 삼원이 원고에 대한 채무를 이행하지 않자 원고는 이 사건 근저당권에 기하여 1997. 6. 10. 이 법원에 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 법원은 같은 달 11. 이 사건 각 부동산에 관하여 97타경19784호로 임의경매개시결정을 하였다(이하 '이 사건 임의경매사건'이라 한다).
(4)한편, 별지 제1목록 다. 내지 아. 기재 각 부동산에 대하여는 소외 윤성국 외 2인의 신청으로 이 법원 97타경19562호로 임의경매가 개시되었다.
(5)이 사건 임의경매가 개시된 후인 1997. 8. 1. 원고는 보증인인 기술신용보증기금으로부터 금 25,890,410원을 변제받았고 이에 따라 대위변제자인 기술신용보증기금에게 이 사건 근저당권을 일부 이전하기로 하여 1997. 10. 11. 이 사건 가. 부동산에 관한 제5번 근저당설정등기와 이 사건 나. 내지 타. 기재 각 부동산에 관한 제4번 근저당설정등기에 관하여 각 근저당권자 기술신용보증기금, 원인 확정채권의 일부 대위변제, 변제금액 금 25,890,410원으로 하는 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳐주었다.
(6)원고와 기술신용보증기금은 위와 같은 근저당권 일부이전계약을 체결할 때 위 양도된 근저당권에 대하여 배당일 현재 원고의 잔존채권이 있는 경우에는 종래의 채권최고액의 한도 내에서 원고가 우선변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 대위변제자인 기술신용보증기금이 변제받기로 약정하였다.
(7)이 사건 임의경매사건에서 원고는 근저당권자로서 금 424,840,228원, 피고 한동철은 근저당권자로서 금 424,601,410원, 피고 무등상호신용금고는 가압류권자로서 금 141,309,160원, 피고 이종흔은 가압류권자로서 금 135,397,788원, 소송수계 전의 피고 광은상호신용금고는 가압류권자로서 금 73,824,731원의 채권을 각 신고하였고, 위 집행법원은 이 사건 경매사건의 배당기일인 1999. 8. 25. 이 사건 가. 나. 부동산의 매각대금에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 460,163,000원 중 원고에게 금 185,109,590원(채권최고액 금 211,000,000원에서 위와 같이 근저당권이 일부 이전된 금 25,890,410원을 뺀 금액), 피고 한동철에게 금 211,007,993원, 피고 무등상호신용금고에게 금 1,681,587원, 피고 이종흔에게 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 광은상호신용금고에게 금 878,518원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
(8)한편, 기술신용보증기금은 이 법원 99타경19562호 경매사건에서 근저당권을 일부 이전받은 자로서 금 25,890,410원을 신고하여 위 금액을 전액 배당받았다.
(9)소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고는 1999. 10. 28. 피고 주식회사 광주은행에 합병되었다.
 
나.  판 단
경매법원이 위 인정과 같이 제1순위 배당권자인 원고에게 근저당권의 피담보채권액 전액을 배당하지 않고 그 중 대위변제받은 금 25,890,410원을 공제한 금액만으로 배당하기로 한 것이 정당한지에 대하여 본다.
살피건대, 위 기술신용보증기금과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제하는 경우 대위자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하되, 이 사건과 같이 근저당권의 일부이전을 받은 경우에는 저당권의 불가분성 때문에 채권자와 그 근저당권을 준공유하는 관계에 있다 할 것인데, 이러한 경우에도 ① 변제자의 일부대위에 관한 법리상 채권자는 일부변제자의 동의 없이 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는 반면, 일부변제자는 단독으로는 경매를 신청할 수 없고 채권자의 경매신청에 부수하여서만 할 수 있는 점, ② 부동산등기법 제148조에 의하면, 채권의 일부의 대위변제로 인한 저당권의 이전의 등기를 신청할 때 신청서에 대위변제의 목적인 채권액을 기재하여야 하고 그 등기방식도 부기등기에 의하여 등기부에 변제액만을 표시할 뿐 채권최고액을 따로 기재하지는 아니하도록 되어 있는 점, ③ 또한, 채권자의 우선변제권이 대위변제자에게 이전되고 남은 나머지 부분만을 한도로 하는 것이라면 근저당권을 먼저 실행한 후 보증인으로부터 대위변제를 받은 경우와 비교하여 볼 때 채권자는 대위변제로 인하여 오히려 대위변제 받지 아니한 경우보다 불리한 결과가 되어 불측의 손해를 입게 되는 점, ④ 그렇다고 이러한 손해를 입지 않기 위해 채권자에게 보증인에 대한 임의변제의 수령을 거절할 것을 요구하는 것은 부당하다는 점 등에 비추어 볼 때, 근저당권 채권최고액의 일부가 일부 대위변제자에게 분리·이전되는 것으로 보기는 어렵고, 일부 대위변제자가 근저당권을 준공유하면서 채권자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 채권자와 함께 그 변제가액에 비례하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이며, 채권만족을 위한 배당절차에서도 채권자가 종래의 채권최고액 범위 내에서 우선하여 배당받고 그 잔액이 있을 때 일부 대위자가 배당받을 수 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 임의경매사건의 실제 배당할 금 460,163,000원은 원고의 잔존채권 금 424,840,228원의 범위 내인 이 사건 근저당권의 종래의 채권최고액 전액에 우선 배당되어야 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 있다.
 
2.  결 론
그렇다면 이 사건 경매사건에 관하여 경매법원이 1999. 8. 25. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 무등상호신용금고에 대한 배당액 금 1,681,587원, 피고 이종흔에 대한 배당액 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고에 대한 배당액 금 878,518원을 각 취소하고, 피고 한동철에 대한 배당액 금 211,007,993원을 금 191,953,497원으로, 원고에 대한 배당액 금 185,109,590원을 금 211,000,000원으로 각 경정할 것을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하기로 하고 배당표를 위와 같이 정정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정갑주(재판장) 송기석 송기석
 
[광주지법 2000.11.17, 선고, 2000나6168, 판결：상고]