【판시사항】
원고가 가집행선고부 판결에 기하여 피고로부터 인도받은 유체동산에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받아 점유하고 있는 경우, 피고의 원고에 대한 가지급물 반환청구의 가부(소극)

【판결요지】
가집행선고부 판결에 기하여 실시한 유체동산에 대한 인도집행은 그 유체동산의 점유의 이전을 실현한 것이고, 그 가집행선고의 실효로 인한 가지급물 반환신청은 가집행선고부 판결에 기한 인도집행에 의하여 이전된 그 유체동산에 대한 점유의 회수를 구하는 것에 다름 아니라고 할 것인데, 이와 같은 점유물의 반환청구는 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그 자를 상대로 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 원고가 가집행선고부 판결에 기하여 피고로부터 인도받은 유체동산에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받아 점유함으로써 원고가 그 점유를 상실한 이상, 피고는 원고에 대하여 그 유체동산 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없다.

【참조조문】
민사소송법 제201조 제2항
,

민법 제213조

【참조판례】

대법원 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960),,

대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960),

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결(공1999하, 1576)

【전문】
【원고,상고인겸피상고인】
강정심 (소송대리인 변호사 김형기)

【피고,피상고인겸상고인】
고은인쇄 주식회사

【원심판결】
서울지법 1999. 11. 3. 선고 99나5094 판결

【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
1.  원고의 상고이유에 대하여
가.  항소의 적법 여부의 점에 관하여
기록에 의하면, 피고 회사의 대표이사인 이성용은 피고 패소의 제1심판결을 선고받고 항소장을 제출하면서 항소인을 "피고 회사 대표이사 이성용"이라고 표시하지 아니하고 그냥 "이성용" 개인만을 표시하여 항소를 제기하였음을 알아 볼 수 있으나, 그 후 제1심법원의 인지보정 명령에 따라 인지보정을 하면서 피고 표시를 피고 회사 대표이사 이성용으로 표시하여 위와 같은 오기를 보정하였고, 원심 제1회 변론기일에서도 피고 회사 대표이사 자격으로 변론에 관여하였음이 분명하므로, 항소장의 당사자 표시의 오기는 후에 적법하게 보정되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 항소가 항소권 없는 자가 한 부적법한 항소라는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 
나.  채증법칙 위반의 점 등에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원심판결 별지 목록 순번 2 기재 4색 인쇄기(이하 '이 사건 4색 인쇄기'라고 한다)는 소외 중부리스금융 주식회사(이하 '중부리스금융'이라고 한다)가 주식회사 이화미술(이하 '이화미술'이라고 한다)에 시설대여(리스)한 것으로서 중부리스금융의 소유라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 원고가 이 사건 4색 인쇄기를 선의취득하였다는 점은 원심에서 주장한 바가 없고 당심에 이르러 상고이유서에서 비로소 주장한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여
가.  채증법칙 위반의 점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이화미술이 강제집행을 피하기 위하여 원심판결 별지 목록 기재 각 동산을 소외 안도순에게 허위로 양도한 것이고, 또 그 중 순번 제1의 5색 인쇄기는 이성양이 기업리스 주식회사로부터 시설대여한 것이라는 피고의 주장을 모두 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 
나.  가지급물 반환신청에 관한 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 이 사건 가집행선고부 제1심판결에 기하여 피고로부터 이 사건 4색 인쇄기를 인도받은 후, 원고의 채권자 이숙연이 이 사건 4색 인쇄기에 대하여 유체동산 경매절차를 진행하여 1999. 4. 28. 이숙연이 이를 경락받아 그 경매절차가 종료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 4색 인쇄기에 대한 위와 같은 경매절차가 종료된 이상, 피고가 원고에 대하여 가집행선고의 실효로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 4색 인쇄기 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수는 없다는 이유로 피고의 이 사건 가지급물 반환신청을 배척하고 있다.
그런데 이 사건 가집행선고부 제1심판결에 기하여 원고가 이 사건 4색 인쇄기에 대하여 실시한 인도집행은 피고로부터 원고에게 그 인쇄기의 점유의 이전을 실현한 것이고, 그 가집행선고의 실효로 인한 이 사건 가지급물 반환신청은 가집행선고부 제1심판결에 기한 인도집행에 의하여 원고에게 이전된 이 사건 4색 인쇄기에 대한 점유의 회수를 구하는 것에 다름 아니라고 할 것인데, 이와 같은 점유물의 반환청구는 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그 자를 상대로 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결 등 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 4색 인쇄기를 이숙연이 경락받아 점유함으로써 원고가 그 점유를 상실한 이상 피고는 원고에 대하여 이 사건 4색 인쇄기 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없게 되었다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 4색 인쇄기 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 가지급물 반환의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제
 
[대법원 2000.4.7, 선고, 99다68768, 판결]