【판시사항】
[1] 집합물에 대한 양도담보계약의 효력이 미치는 범위
[2] 동산 양도담보권자의 제3자에 대한 지위
[3] 동산에 대한 양도담보계약의 체결과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자의 담보권 실행 방법
[4] 동산 양도담보권자가 집행증서에 기하여 담보목적물에 대한 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보권설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부(소극)
[5] 기존 채무의 이행을 위하여 발행된 어음의 소지인인 금융기관이 어음되막기 방법에 의하여 그 어음을 결제된 것으로 처리한 경우, 기존 채무가 소멸되는지 여부(소극)
[6] 정리회사의 관리인이 일체의 소송행위에 대하여 정리법원의 허가를 받도록 명한 회사정리결정에 위반하여 정리법원의 허가를 받지 않고 작성한 집행증서 및 그에 기한 채권자의 압류의 효력(무효)

【판결요지】
[1] 집합물에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 이상 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되고, 양도담보권자가 그 때마다 양도담보권설정자와 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하였더라도 집합물은 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니하여 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물에 미친다.
[2] 동산에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다.
[3] 동산을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보설정자가 그 피담보채무를 불이행한 때에는 양도담보권자는 양도담보권을 실행하여 담보목적물인 동산을 환가함에 있어서 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있다.
[4] 동산의 양도담보권자가 강제집행을 수락하는 공정증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 경우, 그와 같은 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자와 압류경합자인 다른 채권자 사이에서 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다.
[5] 기존 채무의 이행을 위하여 발행된 약속어음의 소지인인 금융기관이 어음되막기 방법에 의하여 그 약속어음을 결제된 것으로 처리하는 경우 외관상 그 금융기관에 어음금 상당의 금액이 입금된 것으로 보이지만 기존 채무는 쌍방간의 약정에 따라 새로운 어음의 지급기일까지 그 지급이 유예된 것일 뿐 그로써 기존 채무가 소멸되는 것은 아니다.
[6] 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이므로, 정리회사의 관리인이 일체의 소송행위에 대하여는 정리법원의 허가를 받도록 명한 회사정리결정에 반하여 법원의 허가를 받지 아니한 채 집행증서를 작성한 경우, 회사정리법 제55조가 정하는 바에 따라 그 집행증서는 무효라고 볼 수밖에 없으므로 채권자가 그 집행증서를 채무명의로 하여 채무자의 재산에 대하여 행한 압류는 무효라고 보아야 한다.

【참조조문】

[1]

민법 제189조
,

제372조[양도담보·가등기담보]

[2]

민법 제211조
,

제372조[양도담보·가등기담보]

[3]

민법 제372조[양도담보·가등기담보]
,

민사소송법 제734조

[4]

민법 제372조[양도담보·가등기담보]
,

민사소송법 제526조
,

제549조
,

제734조

[5]

민법 제460조

[6]

회사정리법 제55조
,

민사소송법 제519조 제4호

【참조판례】

[1]

대법원 1988. 10. 25. 선고 85누941 판결(공1988, 1484),

대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244),

대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결(공1991, 601) /[2]

대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결(공1986, 1218),

대법원 1991. 10. 8. 선고 90다9780 판결(공1991, 2671),

대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결(공1994하, 2514) /[3][4]

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662) /[4]

대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897) /[5]

대법원 1992. 2. 25. 선고 91다14192 판결(공1992, 1118),

대법원 1995. 4. 7. 선고 94다32016 판결(공1995상, 1822),

대법원 1998. 11. 27. 선고 97다54512, 54529 판결(공1999상, 31) /[6]

대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결(공1984, 1279),

대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결(공1991, 1497),

대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결(공1994상, 1074)

【전문】
【원고,상고인겸피상고인】
동양카드 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 3인)

【피고,피상고인겸상고인】
대한주택할부금융 주식회사 (소송대리인 변호사 김동석)

【피고,피상고인】
대한종합금융 주식회사

【원심판결】
서울고법 1998. 9. 4. 선고 97나54729 판결

【주문】
원심판결 중 다음 각 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 대한주택할부금융 주식회사에 대한 청구에 관한 부분 전부, 원고의 피고 대한종합금융 주식회사에 대한 청구에 관한 부분 중 원고 패소 부분

【이유】
원고와 피고 대한주택할부금융 주식회사의 상고이유를 판단한다.
1.  원심의 사실인정과 이 사건 합의의 의미에 대한 판단
가.  원심의 사실인정
원심이 증거에 의하여 인정한 사실들을 모아 보면 다음과 같다.
(1) 소외 정리회사 주식회사 논노(이하 소외 논노라고 한다)는 1995. 2. 23. 법원으로부터 금 4,000,000,000원을 한도로 어음할인의 방법에 의하여 원고(당시의 대출자는 동양파이낸스 주식회사이며, 동양파이낸스 주식회사는 같은 해 9. 14. 동양할부금융 주식회사로 상호가 변경된 후 1998. 1. 12. 원고 회사에 합병되었다.)로부터 자금을 차입하는데 대한 허가를 받고, 1995. 2. 24. 위와 같이 허가받은 자금 차입과 관련하여 소외 논노의 경기 광주군 실촌면 삼리 111의 1 소재 창고(이하 곤지암창고라고 한다)의 의류 상품 546,414점을 원고에게 양도담보로 제공하는 데 대한 허가를 받은 다음, 같은 달 25. 원고와 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 점유개정의 방법에 의한 양도담보설정계약을 체결하였고, 그 후 같은 해 3. 2.까지 사이에 원고로부터 금 4,000,000,000원을 대출받았다.
소외 논노의 계열회사인 소외 정리회사 주식회사 논노상사(이하 소외 논노상사라고 한다)는 법원으로부터 같은 해 2. 15. 금 1,000,000,000원, 같은 해 4. 8. 금 5,000,000,000원의 자금을 원고로부터 차입하는 데 대한 허가를 받고 그 후 원고로부터 2차례에 걸쳐 금 6,000,000,000원을 대출받았다.
(2) 소외 논노는 같은 해 5. 24.부터 같은 해 10. 13.까지 사이에 7차례에 걸쳐 법원으로부터 자금차입 및 곤지암창고의 의류 상품에 대한 담보제공의 허가를 받은 다음 피고 대한주택할부금융 주식회사(이하 피고 대한주택이라고 한다)로부터 합계 금 45,000,000,000원을 대출받았다. 같은 해 12. 31. 현재 피고 대한주택의 소외 논노에 대한 대출금 잔액은 금 37,500,000,000원이다.
소외 논노상사는 같은 해 4. 15.부터 같은 해 10. 27.까지 사이에 8차례에 걸쳐 법원으로부터 같은 허가를 얻은 다음 피고 대한주택으로부터 합계 금 47,500,000,000원을 대출받았다. 같은 해 12. 31. 현재 피고 대한주택의 소외 논노상사에 대한 대출금 잔액은 금 46,985,000,000원이다.
(3) 소외 논노는 같은 해 11. 2. 부도가 발생하였다.
당시 곤지암창고에는 소외 논노 소유의 의류 상품 388,450점과 소외 논노상사 소유의 의류 상품 470,765점이 보관되어 있었다.
(4) 소외 논노의 부도 발생 후 피고 대한주택은 집행증서(을 제20호증)에 기한 금 85,000,000,000원의 대출금채권으로 1995. 11. 6. 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 압류를 하였다.
원고는 집행증서(갑 제1호증)에 기한 금 4,000,000,000원의 대출금채권으로 같은 달 16. 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 압류를 하였다.
소외 주식회사 이웨스는 같은 달 16. 금 360,000,000원의 약속어음금 채권으로, 소외 송창숙은 같은 해 12. 7. 금 804,525,975원의 약속어음금 채권으로, 소외 권혁윤은 같은 달 11. 금 160,000,000원의 약속어음금 채권으로, 소외 논노 및 소외 논노상사의 임직원들은 같은 달 23. 금 68,000,000,000원의 임금 채권으로, 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 각 가압류를 하였다.
(5) 원고와 피고 대한주택을 비롯하여 소외 논노 및 소외 논노상사의 위 곤지암창고 의류 상품을 압류 및 가압류한 위 채권자들은 1996. 4. 9. 곤지암창고의 의류 상품을 처분한 다음 그 대금의 40%를 위 각 가압류 채권자들 사이에서 분배하고, 나머지 60%는 원고와 피고 대한주택이 그 중 금 150,000,000원을 송창숙에게 지급한 다음 그 '책임하에 안분'하기로(갑 제4호증의 2 참조) 합의하였다(이하 위 합의를 이 사건 합의라고 한다).
(6) 원고와 피고 대한주택을 비롯하여 소외 논노 및 소외 논노상사의 위 곤지암창고 의류 상품을 압류 및 가압류한 위 채권자들은 이 사건 합의에 따라 곤지암창고의 의류 상품을 판매한 결과 대금 5,896,000,000원을 얻게 되었다.
그 중 소외 논노의 의류 상품의 판매대금은 금 3,928,000,000원(66.62%)이고, 소외 논노상사의 의류 상품의 판매대금은 금 1,968,000,000원(33.38%)이었다.
원고와 피고 대한주택은 그 중 60%에 해당하는 금 3,535,000,000원 중에서 금 150,000,000원을 송창숙에게 지급하고, 나머지 금 3,387,000,000원은 그 분배에 관한 합의에 이를 때까지 예금주는 피고 대한주택, 인감은 공동으로 하여 금융기관에 예치하고, 통장은 원고가 보관하기로 하였다.
그에 따라 원고와 피고 대한주택은 같은 달 19. 소외 주식회사 신한은행에 위 돈을 예금하였다가, 같은 해 6. 27. 그 때까지 발생한 이자를 포함한 금 3,390,131,906원을 인출하여 보다 이율이 높은 피고 대한종합금융 주식회사(이하 피고 대한종합금융이라고 한다)에 원심판결문 첨부 별지 목록 기재와 같은 예금(이하 이 사건 예금이라고 한다)을 하였다.
(7) 이후 피고 대한종합금융에 예치한 금원의 분배 문제에 대하여 원고는 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 양도담보권이 있으므로 위 금원을 원고와 피고 대한주택의 권리관계에 따라 분배하여야 한다고 주장하고, 피고 대한주택은 위 금원을 원고와 피고 대한주택의 소외 논노 및 소외 논노상사에 대한 채권액의 비율에 따라 분배하여야 한다고 주장하여 서로 의견이 대립하여 이 사건 소의 제기에 이르게 되었다.
 
나.  이 사건 합의의 의미에 대한 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 가.의 (1) 기재 인정 사실에 의하면, 원고는 소외 논노에 대하여 금 4,000,000,000원, 소외 논노상사에 대하여 금 6,000,000,000원의 유효한 채권을 가지고, 1995. 2. 25.자로 곤지암창고에 보관되어 있는 유동집합동산(流動集合動産)인 소외 논노의 의류 상품에 대하여는 양도담보권을 취득하였다고 할 것이지만, 원고와 피고 대한주택이 원고가 주장하는 바와 같이 '권리관계'에 따른 분배 즉 곤지암창고의 의류 상품을 처분한 대금을 경매를 실시하였을 경우 모든 권리관계를 고려하여 배당하게 되는 순위에 따라 분배하기로 합의하였는지에 관하여 보면, 이에 부합하는 제1심 증인 임국운, 원심 증인 박상대의 각 일부 증언은 위 가.의 (3) 내지 (7) 기재 인정 사실에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 위 가.의 (1)과 (3) 내지 (7) 기재 인정 사실에 의하면, 원고는 곤지암창고의 의류 상품 중 소외 논노의 의류 상품에 대하여는 다른 채권자들보다 선순위로 배당받을 수 있는 양도담보권을 가지고 있음에도 불구하고 다른 채권자들과 사이에 곤지암창고 의류 상품의 처분대금 중 40% 및 금 150,000,000원을 가압류 채권자들에게 분배하고 나머지 금원은 피고 대한주택과 사이에 분배하기로 합의함으로써 위 가압류 채권자들과 사이에서는 물론이고, 피고 대한주택에 대하여도 그 양도담보권을 주장할 수 없다고 봄이 상당하고, 위 가.의 (2) 기재 인정 사실에 의하면 피고 대한주택도 소외 논노 및 소외 논노상사에 대하여 유효한 채권을 가진다 할 것이므로 이 사건 예금에 대하여는 원고와 피고 대한주택 모두 소외 논노 및 소외 논노상사에 대한 채권에 기초한 일정한 지분권을 가진다고 볼 것이고, 그 분배 기준에 관하여 원고와 피고 대한주택이 그 '책임하에 안분' 하기로 합의하였는데, '안분' 한다는 문구의 문자적 의미, 원고와 피고 대한주택이 그와 같은 합의에 이르게 된 경위, 다른 가압류 채권자들과의 분배 내용 등을 고려하여 보면, 이 사건 예금은 원고와 피고 대한주택이 소외 논노 및 소외 논노상사에 대하여 가지고 있는 채권액 비율 즉 소외 논노에 대하여는 금 4,000,000,000원 대 금 37,500,000,000원의 비율로, 소외 논노상사에 대하여는 금 6,000,000,000원 대 금 46,572,522,138원의 비율로 이를 안분함이 상당하고, 그와 같은 기준에 따라 이 사건 예금 중 원고의 몫을 계산하면, 소외 논노에 대하여는 금 217,687,313원{＝금 3,390,131,906원×66.62%×금 4,000,000,000원/(금 4,000,000,000원＋금 37,500,000,000원)}, 소외 논노상사에 대하여는 금 129,150,284원{＝금 3,390,131,906원×33.38%×금 6,000,000,000원/(금 6,000,000,000원＋금 46,572,522,138원)}, 합계 금 346,837,597원이 된다고 판단하였다.
 
2.  원고와 피고 대한주택 사이의 이 사건 예금 배분 기준에 대한 대법원의 판단
원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 이를 수긍할 수 없다.
원심이 판시한 문면만 가지고 보면 원고와 피고 대한주택 사이의 이 사건 예금 분배 기준(이하 이를 단지 '분배 기준'이라고 줄여서 쓴다)에 대한 원심의 판단이 이 사건 합의의 해석에 의한 것인지, 아니면 그 밖의 어떤 법리에 의한 것인지 명확하지 아니하지만, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여는 담보권을 가지고 있지도 아니하고, 압류도 하지 아니하였으므로 실체법과 민사소송법의 동산집행에 관한 규율에 비추어 볼 때에 원고는 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품을 매각한 대금으로부터 채권액에 비례한 금액을 분배받을 권리가 있다고 볼 수 없고, 이는 원고가 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 대하여 가지고 있던 양도담보권을 피고 대한주택을 포함한 소외 논노의 다른 채권자들에 대하여 주장할 수 없게 되었다 하더라도 마찬가지이므로, 분배 기준에 대한 원심의 위와 같은 판단은 이 사건 합의의 해석에 의한 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다.
그러나 원심도 위 1.의 가. (7)에서 인정하고 있듯이, 원고가 피고들에 대하여 이 사건 소를 제기하게 된 이유는 분배 기준에 대하여 원고는 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 양도담보권이 있으므로 그 권리관계에 따라 분배하여야 한다고 주장하고, 피고 대한주택은 원고와 피고 대한주택의 소외 논노 및 소외 논노상사에 대한 채권액의 비율에 따라 분배하여야 한다고 주장하여 서로 의견이 대립되었기 때문이다. 이는 원고와 피고 대한주택 사이에 분배 기준에 대하여 완전한 합의가 성립되지 아니하였음을 의미한다. 이 사건 합의에 따라 우선 곤지암창고의 소외 논노와 소외 논노상사의 의류 상품을 처분하여 환가한 이후인 1996. 7. 22. 피고 대한주택이 원고에게 보낸 내용증명우편(갑 제7호증의 1)의 내용을 보더라도 피고 대한주택은 원고에 대하여 "귀사와의 긴밀한 협조하에 진행되었던 소외 논노 곤지암 재고 자산의 처분이 무사히 완료되어 그 매각대전이 대한투자금융(피고 대한종합금융을 의미한다)에 당사 명의로 어음관리구좌에 입금되어 있으나, 그 대전의 분배 방법에 대해서는 수많은 논의에도 불구하고 합의가 이루어지지 않고 있는 실정이니 같은 달 31. 현재 잔존 채권 비율로 이 사건 예금을 나누자"고 제의하고 있는바, 이 역시 당시까지도 원고와 피고 대한주택 사이에 분배 기준에 대하여 합의가 성립되지 아니하였음을 보여 준다.
아울러 이 사건 합의에서 곤지암창고의 의류 상품을 환가하여 위 가압류 채권자들에게 지급할 부분을 지급하고 원고와 피고 대한주택의 몫으로 남겨질 금원을 '원고와 피고 대한주택의 책임하에' 안분하기로 약정한 것 역시 그 문언상 당시 원고와 피고 대한주택이 분배 기준에 대하여 합의에 이르지 못하였고, 그 때문에 장차 분배 기준에 대하여 협의를 하기로 한다는 뜻이라고 보아야 할 것이다.
한편 기록에 의하면, 원고는 1995. 11. 16. 곤지암창고의 의류 상품을 압류할 당시 곤지암창고에는 소외 논노가 원고에게 양도담보권을 설정하여 준 소외 논노의 의류 상품만 있는 것으로 알고 있었으나, 이 사건 합의 당시에는 원고가 양도담보권을 가지고 있지 아니한 소외 논노상사의 의류 상품도 곤지암창고에 소외 논노의 의류 상품과 함께 입고되어 있음을 알게 되었고, 원고는 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여는 양도담보권을 가지고 있지 아니하였고 이를 압류하지도 아니하였던 관계로 다른 채권자들에 대하여 우선권 또는 배당을 주장할 수는 없는 입장이었는데, 피고 대한주택이 그 이전에 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품을 압류하였으며, 원고는 피고 대한주택의 소외 논노 및 소외 논노상사에 대한 채권액과 권리의 내용이 어떠한 것인지를 확인하지 못하고 있었고, 더구나 그 당시 소외 논노 및 소외 논노상사의 임직원 등이 곤지암창고의 의류 상품에 대하여 우선변제를 주장하면서 실력으로 이를 점유하고 있었기 때문에 원고로서는 계절상품인 곤지암창고의 의류 상품들의 가치 하락을 막기 위하여는 이를 이른바 땡처리로 처분할 필요가 있었고, 그와 같이 곤지암창고의 의류 상품들을 처분하기 위하여는 다른 채권자들 특히 소외 논노와 소외 논노상사에 대한 임금채권자들의 협조를 구할 수밖에 없는 형편이었음을 알 수 있는바, 이 사건 합의에 이르게 된 그와 같은 사정들에 비추어 보더라도 원고와 피고 대한주택이 소외 논노 및 소외 논노상사의 관리인을 포함시켜 이 사건 합의를 하면서(갑 제4호증의 2의 합의 당사자는 원고, 피고 대한주택 및 자연인으로서는 동일인인 소외 논노와 소외 논노상사의 관리인으로 되어 있다.) 곤지암창고의 의류 상품 처분대금 중 원고와 피고 대한주택의 몫으로 남게 될 대금에 대하여 '원고와 피고 대한주택의 책임하에 안분' 하기로 약정한 것을 가지고 원고가 피고 대한주택에 대한 관계에 있어서까지 원고의 소외 논노에 대한 양도담보권 등에 관한 법적 권리 주장을 포기하고, 위와 같은 원고와 피고 대한주택의 몫을 단순히 원고와 피고 대한주택의 소외 논노와 소외 논노상사에 대한 채권액의 비율에 따라 분배하기로 정하였다고 볼 수는 없을 것이다.
결국 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 대한주택은 이 사건 합의 당시 분배 기준을 정하지 못하고, 앞으로 더 협의하기로 정한 것에 불과하다 할 것이니, 분배 기준은 증거에 의하여 밝혀지는 곤지암창고 의류 상품에 대한 원고와 피고 대한주택의 실체법상의 권리관계와 민사소송법의 동산집행에 대한 규율(이하 편의상 이를 권리관계라고 부른다)에 따라 결정할 수밖에 없다 할 것이다.
원심이 원고가 피고 대한주택 이외의 다른 채권자들에 대한 관계에서 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 대한 양도담보권을 포기하였다는 점과 이 사건 합의 당시 '안분'이라는 문구를 사용하였다는 점에 집착한 나머지 분배 기준에 대하여 앞서 본 바와 같이 판단하고 만 것은 그 이유에 모순이 있거나 채증법칙을 위반하여 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 소송대리인의 상고이유 제1점의 논지는 이유가 있다.
 
3.  권리관계와 관련이 있는 상고이유들에 대하여
원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 이 사건 합의 당시 곤지암창고에는 소외 논노와 소외 논노상사의 의류 상품이 함께 들어 있었고, 소외 논노와 소외 논노상사는 엄연히 별개의 법인격을 가진 회사들이므로 곤지암창고에 있었던 소외 논노의 의류 상품과 소외 논노상사의 의류 상품에 대한 권리관계는 이를 나누어 살펴보아야 할 것이다.
 
가.  소외 논노의 의류 상품에 대한 원고의 권리
관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 원고가 원심 판시의 금 4,000,000,000원의 소외 논노에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 1995. 2. 25. 소외 논노와 유동집합동산인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 대하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 양도담보권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하다.
그와 같이 집합물인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 이상 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되고, 원고가 그 때마다 소외 논노와 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하였더라도 집합물인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품은 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니하여 원고의 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 미치는 것이고(대법원 1988. 10. 25. 선고 85누941 판결, 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결 등 참조), 원고는 양도담보권설정자인 소외 논노를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결, 1991. 10. 8. 선고 90다9780 판결, 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조).
또한 원고와 소외 논노는 동산인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서(갑 제1호증)를 작성하였는바, 그 집행증서가 유효한 것이라면(기록을 살펴보아도 소외 논노의 관리인이 갑 제1호증의 집행증서 작성에 관하여 정리법원의 허가를 받았는지 여부를 알 수 없고, 그 점에 대하여 당사자들은 아무런 주장도 하지 아니하고 있으나, 만약 소외 논노의 관리인이 갑 제1호증의 집행증서 작성에 관하여 정리법원의 허가를 받지 아니하였다면 뒤에서 보는 바와 같이 그 집행증서는 효력이 없다 할 것이다.), 소외 논노가 그 피담보채무를 불이행한 때에는 원고는 양도담보권을 실행하여 담보목적물인 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품을 환가함에 있어서 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있고, 그와 같은 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자인 피고 대한주택은 양도담보권자인 원고에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자인 원고의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자인 원고와 압류경합자인 피고 대한주택 사이에서 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다(대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결 참조).
그러므로 곤지암창고의 소외 논노의 의류 상품에 대하여는 어느 모로 보나 원고가 환가 당시 소외 논노에 대한 잔존 피담보채권액의 범위 안에서 피고 대한주택에 우선하는 권리를 가진다 할 것이다.
나아가 이 사건 합의 이전에 원고는 소외 논노로부터 대출금을 모두 회수하여 위 양도담보의 피담보채권이 존재하지 아니하였다는 피고의 주장에 대하여 본다. 기존 채무의 이행을 위하여 발행된 약속어음의 소지인인 금융기관이 어음되막기 방법에 의하여 그 약속어음을 결제된 것으로 처리하는 경우 외관상 그 금융기관에 어음금 상당의 금액이 입금된 것으로 보이지만 기존 채무는 쌍방간의 약정에 따라 새로운 어음의 지급기일까지 그 지급이 유예된 것일 뿐 그로써 기존 채무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다14192 판결, 1995. 4. 7. 선고 94다32016 판결, 1998. 11. 27. 선고 97다54512, 54529 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 분배 기준에 대한 판단을 그르치기는 하였지만 이 점에 대하여 피고 대한주택의 모든 입증에 의하더라도 원고가 소외 논노로부터 받은 어음을 할인하여 소외 논노에 대한 원심 판시의 금 4,000,000,000원의 대출금채권을 회수하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 판단은 수긍할 수 있고, 여기에 피고 대한주택이 상고이유 제2점으로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 대한주택의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 없다.
 
나.  소외 논노상사의 의류 상품에 대한 원고의 권리
원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 원고는 소외 논노상사에 대하여 금 6,000,000,000원의 대출금채권을 가지고 있었으나 이 사건 합의 당시 그 대출금채권과 관련하여 소외 논노상사에 대한 채무명의를 가지고 있지 아니하였고, 또한 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여는 양도담보권을 취득한 바도 없고, 다만 소외 논노에 대한 채무명의를 가지고 이를 압류하였으나, 이는 유효한 압류라고 할 수 없다. 그러므로 원고는 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여는 어떠한 우선권도 가지고 있지 아니하고, 또한 이를 처분한 대금으로부터 배당을 받을 권리도 가지고 있지 아니하였다고 할 것이다.
그러므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의의 해석을 그르친 때문에 그와 같이 판단한 것이기는 하지만 원심이 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품을 처분한 대금에 대하여까지 원고와 피고 대한주택이 소외 논노상사에 대하여 가지고 있는 잔존 채권액의 비율에 따라 분배하여야 한다고 판단한 것은 결과적으로 위법하다. 이 점과 관련된 피고 대한주택의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 있다.
 
다.  소외 논노상사의 의류 상품에 대한 피고 대한주택의 권리
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고 대한주택이 곤지암창고의 의류 상품을 압류함에 있어서 기초가 된 1995. 10. 28.자 집행증서(을 제20호증)는 피고 대한주택이 이미 법원의 허가를 얻어 소외 논노 및 소외 논노상사에 대출한 채권액 중 금 85,000,000,000원에 대하여 집행공증을 받은 것에 불과하여 그 공정증서의 내용에 다소 불명확한 점이 있고 공정증서의 작성행위에 대하여 법원의 허가를 받지 아니하였다 하더라도 이미 법원의 허가를 얻어 대출한 위 대출금채권이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의의 해석을 그르친 때문에 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 피고 대한주택이 어떠한 권리를 가지는가 하는 점에 대하여는 심리하지 아니한 채 단지 피고 대한주택이 소외 논노상사에 대하여 얼마의 잔존 채권을 가지고 있는가 하는 점에 대하여만 판단한 것임이 명백하다.
기록에 의하면 소외 논노상사에 대하여는 1992. 12. 8.자로 회사정리개시결정이 되었는데, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고 대한주택이 정리법원의 허가를 받아 소외 논노상사에게 원심 판시의 금원을 대출하였다고 하는 원심의 판단만큼은 정당하고, 여기에 원고가 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같은 사실오인이 있다고 할 수는 없다.
한편 기록에 의하면 을 제20호증은 피고 대한주택을 채권자로 하고, 소외 논노와 소외 논노상사를 채무자로 하여 작성되었고, 그 기재에 의하면 피고 대한주택이 1995. 4. 14. 채무자(즉 소외 논노와 소외 논노상사)에게 금 85,000,000,000원을 대출하고 채무자(즉 소외 논노와 소외 논노상사)는 이를 차용하였으며, 채무자(즉 소외 논노와 소외 논노상사)는 그 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없음을 인낙한다고 되어 있고, 소외 논노상사에 대한 정리법원은 1992. 12. 8. 위 회사정리결정을 하면서 소외 논노상사의 관리인에 대하여 일체의 소송행위에 대하여는 정리법원의 허가를 받도록 명하였음을 알 수 있고, 한편 소외 논노상사의 관리인이 을 제20호증의 집행증서를 작성함에 있어서 정리법원의 허가를 받지 아니하였음은 피고 대한주택도 이를 자인하고 있다. 그런데 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이므로(대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결 참조), 소외 논노상사의 관리인이 정리법원의 허가를 받지 아니한 채 을 제20호증의 집행증서를 작성한 이상 회사정리법 제55조가 정하는 바에 따라 을 제20호증의 집행증서는 무효라고 볼 수밖에 없고, 따라서 피고 대한주택이 을 제20호증의 집행증서를 채무명의로 하여 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 한 압류는 무효라고 보아야 할 것이다.
원심은 이 사건 합의의 해석을 그르친 때문에 위에서 본 바와 같이 피고 대한주택이 소외 논노상사에 대하여 유효한 채권을 가지고 있는지 여부에 대하여만 판단하고, 을 제20호증의 집행증서의 유효 여부와 피고 대한주택이 을 제20호증의 집행증서를 채무명의로 하여 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 한 압류의 유효 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품을 처분한 대금에 대하여 피고 대한주택이 일정한 지분권을 가진다고 판단하였는바, 이는 결과적으로 심리미진의 위법을 범하게 된 것이다. 원고의 상고이유 제2점의 논지 중 이 점과 관련된 부분은 이유가 있다.
다만 기록에 의하면 피고 대한주택이 소외 논노상사에게 대출한 금원 중 일부를 피담보채권으로 하여(기록에 의하면 원심이 인정한 것처럼 소외 논노상사가 피고 대한주택으로부터 대출받은 모든 금원에 대하여 정리법원으로부터 곤지암창고의 의류 상품을 담보로 제공할 수 있는 허가를 받은 것이라고 볼 수는 없다.) 집합물인 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 유효한 양도담보권을 취득하였다고 볼 소지가 있는바, 피고 대한주택이 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 한 압류가 위에서 본 바와 같은 이유로 무효라 할지라도 피고 대한주택이 집합물인 곤지암창고의 소외 논노상사의 의류 상품에 대하여 유효한 양도담보권을 취득한 것으로 인정할 수 있다면 원고와 사이에서 그 매각대금은 피고 대한주택에게 분배함이 마땅할 것이므로 원심으로서는 그 점에 대하여도 심리해 보아야 할 것이다.
 
4.  그러므로 원고의 피고 대한주택에 대한 상고와 위 피고의 상고를 각 받아들여 원심판결 중 원고의 피고 대한주택에 대한 청구에 관한 부분 전부를 파기하고, 원고의 피고 대한종합금융에 대한 상고를 받아들여 원심판결 중 원고의 위 피고에 대한 청구에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 파기하여 그 각 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

[대법원 1999.9.7, 선고, 98다47283, 판결]