【판시사항】
[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건
[2] 어음할인의 법률관계 및 채무자가 채권자인 금융기관으로부터 할인받은 타인 발행의 어음이 채권자가 주장하는 사해행위 당시까지 정상적으로 결제되고 있었던 경우, 그 어음할인액 상당의 피보전채권이 성립하거나 성립할 고도의 개연성이 있는지 여부(소극)
[3] 채권자가 주채무자나 연대보증인 소유의 재산에 대하여 물상담보권을 가지는 경우, 그에 따른 우선변제금액을 피보전채권에서 공제해야 하는지 여부(적극) 및 그 우선변제금액의 산정 기준

【판결요지】
[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
[2] 금융기관이 행하는 어음할인이라 함은 어음에 기재된 지급기일까지의 이자 등을 액면금에서 공제한 금원을 어음소지인에게 지급하고 그 어음을 매입하는 것을 말하므로 약속어음의 할인이 있으면 이를 할인매입한 금융기관과 약속어음의 발행인 사이에 약속어음상의 채권채무관계가 발생할 뿐이고 금융기관과 할인의뢰인 사이에 어떠한 채권채무관계가 직접 발생하지는 아니하며, 다만 그 약속어음이 부도가 나는 경우 비로소 할인의뢰인은 금융기관에 대하여 배서인으로서 소구의무를 부담하거나 별도의 약정에 따라 할인대가를 반환할 채무(이른바 환매채무)를 부담하게 되므로, 채무자가 채권자인 금융기관으로부터 할인받은 타인 발행의 어음이 채권자가 주장하는 사해행위 당시까지 모두 지급기일에 결제되고 있었던 경우에는, 채무자가 금융기관으로부터 위 어음을 할인받았다고 하여 이로써 채권자가 주장하는 사해행위 당시 금융기관에게 어떠한 채권이 발생하였거나 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없다.
[3] 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자나 다른 연대보증인의 자력은 고려할 요소가 아니지만, 다만 채권자가 주채무자나 당해 연대보증인 소유의 재산에 대하여 물상담보권을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 우선변제권이 확보되는 금액 범위 내에서는 사해의 결과를 초래할 수 없으므로 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대해서만 사해행위성이 인정되고, 이 때 우선변제받을 금액은 법률행위 당시의 담보목적물의 시가를 기준으로 산정함이 상당하며 법률행위 이후의 경제사정의 변동, 경매절차에서의 저가 낙찰 등에 의한 담보목적물의 실제 처분 가격의 하락은 고려할 바 아니다.

【참조조문】
[1]

민법 제406조

[2]
민법 제406조
,
제563조
,
어음법 제9조
,
제15조 제1항
,
제77조 제1호
,
제78조

[3]
민법 제406조

【참조판례】
[1]
,

대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결(공1997하, 3642),

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(공1999상, 1041),

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다23055 판결(공1999하, 2047)
, /[2]
,

대법원 1985. 2. 13. 선고 84다카1832 판결(공1985, 421)

【전문】
【원고, 피항소인】
중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈 외 1인)

【피고, 항소인】
김영애(소송대리인 변호사 황대연)

【원심판결】
수원지법 성남지원 1998. 5. 7. 선고 97가합8188 판결

【주 문】
 
1.  원심판결을 취소한다.
 
2.  원고의 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고와 소외 김동걸 사이에 별지목록 기재 아파트에 관하여 1997. 3. 29. 체결된 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 아파트에 관하여 수원지방법원 성남지원 1997. 4. 1. 접수 제39962호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결.

【이 유】
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 3, 을 제4호증, 을 제7호증의 1 내지 6, 을 제14호증의 각 기재와 원심 증인 이상백, 원심 및 당심 증인 이형섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 
가.  소외 동진철강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 기아그룹 계열사인 소외 아시아자동차공업 주식회사(이하 '아시아자동차'라 한다)의 자회사이고, 소외 김동걸(이하 '소외인'이라 한다)은 아시아자동차가 소외 회사를 인수한 때인 1995. 4. 1.부터 1998. 2. 18.까지 소외 회사의 대표이사로 파견근무하던 자이며, 피고는 소외인의 처이다.
 
나.  원고는 1996. 3. 29. 소외 회사와 사이에 금 2,600,000,000원의 한도 내에서 일반대출, 할인어음대출 등을 하여 주기로 하는 여신한도거래약정을 체결하는 한편, 같은 해 10. 31. 소외인과 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 위 여신한도거래약정에 따른 여신거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 소외 회사와 연대하여 부담하기로 하는 내용의 포괄근보증계약을 체결하였다.
 
다.  한편, 소외인은 1997. 3. 29. 피고와 사이에 별지목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관한 증여계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 같은 해 4. 1. 이 사건 아파트에 관하여 청구취지 기재 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외인의 재산으로는 이 사건 아파트 이외에 별다른 것이 없었다.
 
라.  위 증여 당시 소외 회사는 원고로부터 소외 회사 이외의 자가 발행한 합계 금 3,090,908,204원 상당의 약속어음을 할인받은 이외에 금 399,900,719원의 중소당좌대출, 금 570,000,000원의 중소기업대출, 금 422,220,000원의 금융채권대출, 금 375,000,000원의 중소시설대출, 금 200,000,000원의 인수사채대출, 금 150,000,000원의 지급보증을 받고 있었다.
 
마.  그런데 소외 회사는 아시아자동차가 인수한 이후 1996년에 매출액이 100% 이상 증가하고, 금 384,778,367원의 순이익을 남기는 등 경영상태가 양호하여 1997. 6.까지 대출금 연체나 할인어음의 부도가 전혀 없었으나, 같은 해 7.경 모기업인 기아그룹과 아시아자동차의 부도 여파로 원고 등 금융기관이 어음할인을 기피함에 따라 갑자기 재무상태가 악화되어 같은 달 17. 부도가 발생하였는데, 부도 당시 소외 회사의 원고에 대한 채무액은 금 2,106,807,000원이었다.
 
2.  당사자들의 주장 및 판단
가.  당사자들의 주장
원고는, 소외인은 원고에 대하여 연대보증채무를 부담하고 있음에도, 위 증여 당시 기아그룹의 부도 및 이로 인한 소외 회사의 부도 발생 가능성이 높은 것을 예상하고 채권자인 원고를 해할 의사로써 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 피고에게 증여하였으므로 이는 사해행위에 해당하고, 따라서 위 증여계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피고는, 위 증여 당시 원고에게 피보전채권이 존재하지 않았을 뿐만 아니라 원고는 소외 회사 소유의 부동산 등에 대하여 위 여신한도거래약정에 기한 채무를 변제하기에 충분할 정도의 물상담보권을 가지고 있었으므로 위 증여는 사해행위에 해당하지 아니한다고 다툰다.
 
나.  피보전채권의 존부 및 범위
(1) 그러므로 먼저 위 증여 당시 원고에게 피보전채권이 존재하였는지, 그 범위는 어느 정도인지에 관하여 살펴보면, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 참조), 위 제1항의 인정 사실에 의하면, 위 증여 당시 소외 회사는 원고로부터 금 399,900,719원의 중소당좌대출, 금 570,000,000원의 중소기업대출, 금 422,220,000원의 금융채권대출, 금 375,000,000원의 중소시설대출, 금 200,000,000원의 인수사채대출, 금 150,000,000원의 지급보증을 받고 있었으므로, 원고의 소외 회사에 대한 합계 금 2,117,120,719원(399,900,719원＋570,000,000원＋422,220,000원＋375,000,000원＋200,000,000원＋150,000,000원)의 채권은 위 증여 이전에 이미 발생해 있었다 할 것이나, 한편 소외 회사가 원고로부터 소외 회사 이외의 자가 발행한 합계 금 3,090,908,204원 상당의 약속어음을 할인받으므로 인하여 원고에게 어떠한 채권이 발생하였거나, 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었는가 여부를 살펴보면, 금융기관이 행하는 어음할인이라 함은 어음에 기재된 지급기일까지의 이자 등을 액면금에서 공제한 금원을 어음소지인에게 지급하고 그 어음을 매입하는 것을 말하므로 약속어음의 할인이 있으면 이를 할인매입한 금융기관과 약속어음의 발행인 사이에 약속어음상의 채권채무관계가 발생할 뿐이고(대법원 1985. 2. 13. 선고 84다카1832 판결 참조) 금융기관과 할인의뢰인 사이에 어떠한 채권채무관계가 직접 발생하지는 아니하며, 다만 그 약속어음이 부도가 나는 경우 비로소 할인의뢰인은 금융기관에 대하여 배서인으로서 소구의무를 부담하거나 별도의 약정에 따라 할인대가를 반환할 채무(이른바 환매채무)를 부담하게 되는바, 위 증여 당시까지 소외 회사가 할인받은 위 약속어음들이 모두 그 지급기일에 결제되고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 회사가 원고로부터 위 약속어음들을 할인받았다고 하여 이로써 위 증여 당시 원고에게 어떠한 채권이 발생하였거나 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 위 증여 당시 소외인은 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권에 대하여 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하고 있었다 할 것이다.
(2) 피고의 주장에 대한 판단
(가) 피고는, 소외인이 소외 회사의 대표이사직에서 퇴임함에 따라 1998. 2. 28. 원고와 사이의 위 포괄근보증계약을 해지하였으므로, 원고에게 피보전채권이 전혀 존재하지 않는다는 취지로 주장하므로 살피건대, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건으로서 피보전채권의 존부를 판단하는 기준시점은 사해행위 당시인바, 가사 피고의 주장대로 소외인이 1998. 2. 28. 위 포괄근보증계약을 적법하게 해지하였다고 하더라도 그 해지일 이전인 위 증여 당시에 이미 발생한 채권이 소급하여 소멸하지는 아니하므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 또한 피고는, 위 증여 당시에는 소외 회사의 재무상태가 건전하여 원고에 대하여 위 여신한도거래약정에 따른 채무의 이행을 지체한 바 없으므로, 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권과 관련하여 원고의 소외인에 대한 연대보증채권이 발생하였거나, 발생할 고도의 개연성도 없었다 할 것이고, 따라서 원고에게 피보전채권이 존재하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 연대보증인은 주채무자의 자력과 상관없이 채무 전액을 변제할 책임이 있고, 포괄근보증의 경우 채무액이 확정될 때까지 그 액수가 수시로 변동하는 것일 뿐 채무액이 확정되기 전이라도 연대보증채무는 이미 성립하여 있는 것이며, 채권자취소권의 행사에 있어서 피보전채권은 사해행위 당시 이미 성립하고 있는 이상 그 수액이나 범위까지 확정되어 있을 필요는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 
다.  사해행위 해당 여부
(1) 이 사건과 같이 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자나 다른 연대보증인의 자력은 고려할 요소가 아니지만, 다만 채권자가 주채무자나 당해 연대보증인 소유의 재산에 대하여 물상담보권을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 우선변제권이 확보되는 금액 범위 내에서는 사해의 결과를 초래할 수 없으므로 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대해서만 사해행위성이 인정된다 할 것이고, 이 때 우선변제받을 금액은 법률행위 당시의 담보목적물의 시가를 기준으로 산정함이 상당하며 법률행위 이후의 경제사정의 변동, 경매절차에서의 저가 낙찰 등에 의한 담보목적물의 실제 처분가격의 하락은 고려할 바 아니라 할 것이다.
(2) 이 사건에 있어서 소외인의 위 증여가 사해행위에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위 증여 당시 소외인은 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권에 대하여 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 제4호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재와 원심 및 당심 증인 이상백, 이형섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 여신한도거래약정에 따른 소외 회사의 채무를 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 광주 광산구 장덕동 985의 10 공장용지 7,950.5㎡ 및 그 지상 공장건물과 기계기구에 관하여 공장저당법에 따라 1986. 6. 26. 채권최고액 금 210,000,000원의 1번 근저당권, 1988. 7. 23. 채권최고액 금 710,000,000원의 2번 근저당권, 1988. 10. 18. 채권최고액 금 800,000,000원의 3번 근저당권, 1990. 11. 28. 금 2,660,000,000원의 4번 근저당권, 1992. 12. 15. 채권최고액 금 1,700,000,000원의 5번 근저당권을 각 설정한 사실, 위 여신한도거래약정과 관련하여 감정평가를 실시한 결과 1996. 7. 8. 현재 위 공장저당권 목적물의 시가는 합계 금 3,592,154,300원(공장용지 금 1,152,822,500원, 건물 금 822,608,800원, 기계기구 금 1,616,723,000원)으로 평가된 사실, 이에 원고는 위 평가금액에서 소외 회사 종업원들의 예상퇴직금 금 307,000,000원과 기계기구 감가상각액 금 501,342,000원을 공제한 나머지 금 2,783,812,300원을 위 목적물의 담보가치로 평가하고, 소외 회사의 여신한도를 금 2,600,000,000원으로 정한 사실, 한편 소외 회사의 부도 발생 이후 성업공사가 실시한 감정평가결과 1998. 2. 18. 현재 위 공장저당권 목적물의 시가는 합계 금 2,958,582,970원으로 평가되었는바, 공장용지는 금 1,152,822,500원, 건물은 813,195,470원(811,377,570원＋1,817,900원)으로서 종전과 거의 동일하게 평가되었으나, 기계기구는 일부가 해체되어 별개의 기계로 조립된 상태여서 동일성을 인정할 수 없다는 이유로 평가에서 제외하는 바람에 금 992,565,000원으로 평가된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(3) 위 인정 사실에 의하면, 위 증여 당시 위 공장저당권 목적물의 시가는 1996년 감정평가 결과와 동일한 수준인 금 3,592,154,300원으로 평가할 수 있으므로, 위 증여 당시 원고는 주채무자인 소외 회사의 재산에 대한 공장저당권으로 위 금 2,117,120,719원의 채권 전액에 대하여 우선변제권을 확보하고 있었다 할 것이고, 따라서 위 증여는 원고에 관한 한 사해행위에 해당하지 아니한다 할 것이다(원고 이외에 우선변제권을 확보하지 아니한 채권자에 대하여는 사해행위가 될 수도 있다).
(4) 이에 대하여 원고는, 향후 위 공장저당권 목적물의 낙찰가액이 금 1,500,000,000원에 불과할 것으로 예상되므로 임금채권과 경매비용을 공제한 금 1,170,000,000원 정도만을 우선변제받을 수 있을 뿐이고, 따라서 나머지 금액은 연대보증인인 소외인의 재산으로 변제되어야 하므로 위 증여에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 사정은 사해행위에의 해당 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 
3.  결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이흥복(재판장) 이종석 안영길

[서울고법 1999.3.4, 선고, 98나26653, 판결：상고기각]